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Divers points concernant les marchés publics (3) Pour   les   années   2024   et   2025,   et     pour   les   EPLE,   le   seuil   des   marchés   formalisés   passe   de   215   000   €   HT   à   221   000   €   HT   pour   les   marchés   de   fournitures   et   de   services et pour les marchés de travaux de 5 382 000 € HT à 5 538 000 € HT . VII - L’ allotissement . VII.1 - L’obligation d’allotir le marché public. Désormais, conformément aux dispositions des articles L.2113-10 et L.2113-11 du code de la commande publique, tous les marchés4 doivent être passés en lots séparés lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes, sauf à s’inscrire dans l’une des exceptions prévues par l’article L. 2113-11. Les dispositions des articles L. 2113-10 et R. 2113-1 du code de la commande publique n’interdisent pas l’attribution de plusieurs lots, voire de la totalité des lots, à un même opérateur. L’acheteur ne saurait toutefois imposer aux candidats, dans les documents de la consultation, de présenter des offres pour l’ensemble des lots faisant l’objet de la procédure de passation. Une telle démarche conduirait à dénaturer l’obligation d’allotir les marchés. Afin de préserver la concurrence ou d’assurer une fiabilité de l’approvisionnement15, l’acheteur peut également décider de limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre maximal de lots pouvant être attribués à un même opérateur économique. Si l’acheteur dispose d’une grande liberté dans la détermination des modalités de soumission et d’attribution des lots, celui-ci doit toutefois encadrer préalablement ces modalités dans les documents de la consultation ou, le cas échéant, dans l’avis de marché. Il lui appartient notamment de préciser les règles applicables lorsque la mise en oeuvre des critères d’attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal. Par ailleurs, lorsqu’il est envisagé d’attribuer plusieurs lots à un même soumissionnaire, les acheteurs ont la possibilité de signer un acte d’engagement unique pour l’ensemble des lots ; mais les lots restent des unités autonomes exécutées séparément. Ainsi, dans l’hypothèse où un avenant devrait être conclu, sa validité sera appréciée au regard du lot concerné et non de l’ensemble des lots concernés par l’acte d’engagement unique. VII - Les exceptions à l’obligation d’allotir. Conformément aux dispositions des articles L.2113-10 et L.2113-11 du code de la commande publique, l’acheteur peut être contraint de recourir à un marché non-alloti (lot unique), dans des hypothèses limitativement énumérées. Les textes encadrent ces dérogations au principe de l’allotissement. Le recours au marché non-alloti s’avère tout d’abord possible lorsque l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes. Des prestations sont considérées comme distinctes lorsque celles-ci : - soit, sont d’une nature différente et répondent à des besoins dissociables ; - soit, tout en étant de nature identique, peuvent être considérées comme distinctes en raison de la répartition géographique des sites objet de ces prestations. Selon le Conseil d’État, la répartition géographique est en effet « le signe de l’existence de prestations sinon distinctes du moins a priori différenciables ». Ainsi, il est loisible à l’acheteur de procéder à la dévolution du marché sous forme de lots géographiques en tenant compte des zones géographiques distinctes qui peuvent être identifiées compte tenu de la structure économique. L’article L. 2113-11 du code de la commande publique prévoit également une série d’exceptions possibles à l’obligation d’allotissement, que l’on soit ou non en présence de prestations distinctes : - soit, lorsque les acheteurs ne sont pas en mesure d’assurer par eux-mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ; - soit, lorsque la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ; - ou enfin, lorsque la dévolution risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations ; ce peut être le cas par exemple pour la fourniture de photocopieurs et leur maintenance ultérieure. VIII - L’ avance et l’acompte. Un article fait pour la revue de l’AJI (2020) fait le point sur ces deux notions à ne pas confondre. VIII.1 - L’acompte. Il faut avant tout retenir qu’à l’inverse de l’avance, l’acompte dans le cadre d’un marché public rémunère un service fait. L’acompte s’analyse comme un paiement partiel d’un marché pour la partie des prestations effectivement réalisées ; et il ne peut excéder la valeur de ces prestations. Des acomptes ne peuvent donc être payés avant commencement de réalisation des prestations objet du devis ou du bon de commande. C’est l’article L.2191-4 du Code de la commande publique qui pose le principe de paiement d’acomptes dans les conditions prévues par voie réglementaire, dès lors que les prestations ont commencé à être exécutées ; en précisant bien que leur montant doit correspondre strictement aux prestations effectuées auxquelles il se rapporte. Les opérations effectuées par le titulaire d'un marché qui donnent lieu à versement d'acomptes sont constatées par un écrit établi par le pouvoir adjudicateur ou vérifié et accepté par lui (article R.2191-23 du code). Il faut également que les modalités de versement des acomptes soient prévues par le marché public. Elles constituent des modalités essentielles de paiement et ne peuvent être modifiées en cours d’exécution du marché. VIII.2 - L’avance. Une fiche de la DAJ (2020) sur l’avance. L'avance est le versement d'une partie du montant d'un marché public au titulaire de ce contrat avant tout commencement d'exécution de ses prestations. Elle constitue, à la différence de l'acompte, une dérogation à la règle du « service fait ». Il existe des cas où cette avance est obligatoire en application des articles R.2191-3 et suivants du code de la commande publique qui impose aux acheteurs, lorsque certaines conditions sont remplies, d’accorder au titulaire le bénéfice d’une avance. Dans ce cas, l’acheteur doit prévoir, dès l’élaboration des pièces contractuelles, les modalités de versement de l’avance. Pour les marchés publics le versement d’une avance est de droit pour le titulaire du marché dès lors que son montant initial est supérieur à 50 000 euros HT et que son délai d’exécution s’étend au-delà de deux mois ; ce qui limite considérablement l’application de cette disposition pour les marchés des EPLE. IX - La tacite reconduction . La reconduction d'un marché public, donc d’un contrat ayant cette caractéristique, s'entend comme le renouvellement des obligations contractuelles à l'identique sur une période déterminée par le marché. La reconduction peut être expresse ou tacite. Si la reconduction du contrat est tacite, elle doit être normalement prévue dans le marché initial avec le nombre de reconductions maximales. Le marché peut aussi prévoir que la reconduction est soumise à une décision expresse de l’établissement. La décision doit alors être notifiée par écrit au fournisseur avant la date d’échéance du contrat. En effet, la reconduction s’entend comme étant le prolongement d’un même contrat, et non comme un nouveau marché. Si l’ordonnateur n’a notifié aucune décision avant l’échéance du contrat, les relations contractuelles entre l’EPLE et le fournisseur s’arrêtent et le contrat n’existe plus. L’article L.2112-5 du Code de la commande publique dispose que « la durée du marché est définie en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat, sous réserve des dispositions du présent livre relatives à la durée maximale de certains marchés ». L’article R.2112-4 précise pour sa part qu’« un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale. Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer ». Mais attention : si la tacite reconduction est la règle, elle doit être bornée dans le temps pour respecter le principe de la mise en concurrence périodique des marchés. Le Code de la commande publique érige la limitation de durée en principe. Selon la nature des prestations objet du marché on considère généralement qu’une remise en concurrence, et donc un nouveau marché, doit intervenir après quatre ou cinq ans. Un marché qui se renouvelle automatiquement au-delà de cette durée contrevient aux règles de la commande publique et peut engager la responsabilité de l’établissement, notamment au titre du délit de favoritisme. Le gestionnaire prendra donc soin lors de sa mise en concurrence de borner la durée du marché. Les documents de consultation pourront, à titre d’exemple, prévoir que « la durée du marché est de 4 ans sans reconduction » ou encore que « le marché est passé pour une année, reconductible 3 fois par tacite reconduction, dans la limite d’une durée totale de 4 ans ». Si la procédure est correctement faite, les documents contractuels du marché seront composés du cahier de consultation rédigé par l’EPLE (voir par exemple le «canevas» proposé par ce site) précisant les modalités et conditions, et par l’acte d’engagement du fournisseur retenu les acceptant. Les modalités de fin de contrat sont celles figurant dans les documents de consultation rédigés par l’établissement pour le marché. Ces documents se suffisent à eux-mêmes et il n’est nul besoin de signer un contrat type en plus avec l’attributaire, même si le fournisseur insiste : il ne peut y avoir deux contrats comportant des dispositions différentes pour une même prestation. Les problèmes surviennent principalement lorsque l’ordonnateur, sans consultation ou avec une procédure de marché incomplète, signe un contrat fourni par le prestataire qui y impose ses propres conditions, notamment de résiliation et de durée. Ces contrats sont des modèles établis pour des échanges commerciaux privés et ne sont généralement pas adaptés à la règlementation des marchés publics ; certains articles sont mêmes illégaux au regard du droit administratif. Sachez donc que quel que soit son contenu, ce contrat reste un contrat public et que vous pouvez donc vous opposer à l’application d’articles qui seraient contraires à la réglementation dont il relève. Vous savez, ces « conditions générales de vente », ces mentions en petits caractères au dos du document dont le commercial vous dit qu’il ne faut pas en tenir compte, que c’est un contrat type non modifiable… Sachez qu’un contrat type d’un fournisseur proposé à la signature de l’EPLE peut se modifier, que ce soit par modifications portées sur le document ou un avenant joint rectifiant certains articles. Vous n’imaginez pas comme des modifications impossibles aux dires du commercial deviennent subitement tout à fait possibles dès lors que vous parlez de trouver un autre fournisseur. Outre les clauses de durée, de résiliation, les pénalités, soyez aussi attentifs aux articles concernant les modalités de restitution du matériel en cas de location (comme les photocopieurs qu’il faudrait renvoyer par transporteur à vos frais et en parfait état sous peine de pénalités), sur les modalités de paiement (délai, prélèvement automatique, etc…). Attention notamment aux notions de paiement après service fait et avant ordonnancement : tous les contrats de nos établissements ne sont pas payables avant la réalisation effective des prestations qu’ils concernent Sur la problématique de la clause de tacite reconduction et les aspects juridiques lorsque l’on souhaite mettre fin à un contrat qui se renouvelle par tacite reconduction sans limite, on pourra consulter cet article paru dans la revue «Intendance». X - Commission d’Appel d’Offres ( CAO ) . La Commission d’appel d’offres examine les candidatures et les offres et attribue le marché pour les marchés publics ou accords-cadres passés selon une procédure formalisées. Elle n’est donc pas nécessaire ni obligatoire pour les MAPA (marchés de fournitures inférieurs à 215 000 € HT en 2022 et 2023) ; et l’ordonnateur peut décider seul ou s’entourer de l’avis de personnes qu’il choisit librement en fonction de la nature et du montant du marché. Le Code de la commande publique ne précise plus le régime et la composition de la commission d'appel d'offres ; seules les dispositions du CGCT sont applicables en la matière. L’article L. 1411-5 du CGCT, qui s’applique aux EPLE, précise que : « II. – La commission est composée : « a) Lorsqu'il s'agit d'une région, de la collectivité territoriale de Corse, d'un département, d'une commune de 3 500 habitants et plus et d'un établissement public (un EPLE), par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ». A noter que s’agissant d’une émanation du conseil d’administration, le renouvellement du conseil d’administration entraîne le renouvellement de la commission. Les nouveaux textes ne comportent pas de dispositions spécifiques au fonctionnement de la CAO. Aussi, il appartiendra à l’EPLE de définir lui-même les règles de fonctionnement de sa CAO. Chaque acheteur pourra, par exemple, s'inspirer des règles applicables à son assemblée ou organe délibérant pour ce qui est du délai minimum à respecter entre la date de convocation et la date de réunion, ou bien encore de la voix prépondérante du président en cas de partage égal des voix. Le principe de transparence des procédures implique cependant que la CAO dresse un procès-verbal de ses séances, même dans le silence des textes. On peut ainsi convenir que les convocations aux réunions de la commission sont adressées à ses membres au moins 5 jours francs avant la date prévue pour la réunion. Aucune condition de forme n’est imposée, mais il est important de pouvoir en faire la preuve. Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents. Si le quorum n’est pas atteint, la commission d’offres est à nouveau convoquée. Elle se réunit alors valablement sans condition de quorum. La commission d’appel d’offres dresse procès-verbal de ses réunions. Tous ses membres peuvent demander que leurs observations soient portées au procès-verbal. XI - La dématérialisation . La DAJ édite un guide « très pratique » de la dématérialisation des marchés publics pour accompagner acheteurs et opérateurs économiques dans le processus de dématérialisation de la procédure de passation des contrats de la commande publique. Ce guide fait l’objet de mises à jours régulières afin d’intégrer les réponses à des questions nouvelles. Voir la page où trouver les guides. Dès que la valeur estimée du besoin est supérieure ou égale à 40 000 € HT tous les échanges pendant la procédure de passation des marchés publics doivent être dématérialisés (hors défense ou sécurité). Cette dématérialisation s’effectue sur le profil acheteur. En dessous de ce montant de 40 000 € l’acheteur peut décider ou pas de dématérialiser le marché. Cette dématérialisation est sans incidence sur le respect des règles de concurrence. Cette dématérialisation concerne : - la mise à disposition des documents de la consultation ; - la réception des candidatures et des offres, pour toutes les phases ; - les questions/réponses des acheteurs et des entreprises ; demandes d’informations, de compléments, les échanges relatifs à la négociation ; - les notificatiLa signature électronique n’est pas encore obligatoire. Même en cas de signature manuscrite du contrat, il est nécessaire de le transmettre par voie électronique, donc de scanner le document papier signé. L’acheteur peut, dans les documents de la consultation, décider d’exiger une signature électronique, notamment pour le contrat finalisé, ce qui facilite la transmission électronique de bout en bout. A noter que le candidat a toujours la possibilité d’envoyer une copie de sauvegarde au format papier ou au format physique électronique (clé USB par exemple) mais l’offre électronique reste obligatoire pour être régulière. ons des décisions (lettre de rejet, etc.). XII - Le profil acheteur . Les textes imposent le recours au profil d’acheteur pour mettre en ligne les documents de la consultation (dont des avis de publicité) et publier les données essentielles. L’article L.2132-2 du code de la commande publique dispose que « les communications et les échanges d’informations effectuées dans le cadre de la procédure de passation d’un marché sont réalisés par voie électronique, selon des modalités et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire ». Par conséquent, l’utilisation du profil d’acheteur, qui est un pivot de la dématérialisation mais aussi de la démarche d’open data des données essentielles des contrats de la commande publique, devient incontournable. L’annexe 7 du code de la commande publique relative aux exigences minimales des profils d’acheteurs et l’annexe 8 du code fixant les exigences minimales des outils et dispositifs de communication et d’échanges d’informations par voie électroniques dans le cadre des marchés publics déterminent les impératifs techniques et de sécurité que doivent proposer ou respecter les profils d’acheteurs. Il appartient donc à chaque acheteur de vérifier si son profil d’acheteur respecte bien ces exigences. Les articles R.2132-3, R.2332-5 et R.3122-10 du code de la commande publique disposent que « le profil d’acheteur est la plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs/autorités concédantes de mettre les documents de la consultation à disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires ». En pratique, le profil d’acheteur est un site, généralement appelé « plateforme » ou « salle des marchés », accessible en ligne via un réseau internet. Il centralise les outils nécessaires à la dématérialisation des procédures de passation et les met à disposition des acheteurs/autorités concédantes et des opérateurs économiques. Le site d’une collectivité ne peut être qualifié de profil d’acheteur que s’il offre l’accès à un certain nombre de fonctionnalités obligatoires3. Il se compose d’un espace à disposition de l’acheteur ou de l’autorité concédante lui permettant de rendre public et mettre en ligne sa procédure ainsi que les documents de sa consultation, puis de récupérer les candidatures et les offres. Il offre également une interface visible par l’opérateur économique lui permettant de consulter les avis de publicité, de télécharger les documents de la consultation, et de déposer sa candidature et son offre. Les échanges courants tels que les demandes d’informations ou les questions/réponses durant la procédure de passation peuvent être réalisés en utilisant le profil d’acheteur. Le profil d’acheteur est un outil essentiel pour réussir la dématérialisation des contrats de la commande publique. Il garantit la sécurité, la confidentialité, l’intégrité et la traçabilité des échanges. L’utilisation de la plateforme simplifie les tâches incombant à l’acheteur public : une partie de ces tâches est automatisée, la procédure est sécurisée par l’utilisation de l’horodatage, du chiffrement et de la signature électronique. Les établissements scolaires ont accès avec le site de l’ AJI à un profil acheteur qui répond à leurs obligations en la matière. XIII - Les avenants ou modifications du marché. L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Le terme d’« avenant » a disparu du vocabulaire suite à la réforme des marchés publics de 2016. Au lieu d’avenant on devrait désormais parler de «modification du marché public». Mais le terme d’avenant continu d’être utilisé fréquemment. L'acheteur peut toujours prévoir un avenant sauf si les modifications ont été prévues dans le contrat initial auquel cas l'acheteur prendra une décision. Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les cas listés à l'article L.2194-1 du code de la commande publique : «Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque : 1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ; 2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ; 3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ; 4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ; 5° Les modifications ne sont pas substantielles ; 6° Les modifications sont de faible montant. Qu'elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu'il s'agit d'un contrat administratif, par l'acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché.» Notion de modification substancielle : Une modification est substantielle « lorsqu’elle rend le marché ou l’accord-cadre sensiblement différent par nature de celui conclu au départ ». Autrement dit, si cette modification soit : - introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale de passation, auraient attiré d’autres ou davantage de participants à la procédure de passation, ou auraient entrainés l’acceptation d’une offre autre que celle initialement acceptée ; - modifie l’équilibre économique du contrat en faveur du contractant d’une manière qui n’était pas prévue - élargit considérablement le champ d’application du contrat. Un marché public peut donc être modifié dans les cas suivants : 1° Lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ; 2° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l’article 140 (*) du décret du 25 mars 2016, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu’en soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial, à la double condition qu’un changement de titulaire : a) Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial ; b) Présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur ; 3° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l’article 140, la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir; 4° Lorsqu’un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, dans l’un des cas suivants : a) En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément au 1° ; b) Dans le cas d’une cession du marché public, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial ; 5° Lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ne sont pas substantielles. Une modification est considérée comme substantielle lorsqu’elle change la nature globale du marché public. En tout état de cause, une modification est substantielle lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie : a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ; b) Elle modifie l’équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché public initial ; c) Elle modifie considérablement l’objet du marché public ; d) Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4° ; 6° Lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues au 5° sont remplies. (*) Article 140 : «I. - Lorsque le marché public est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant des modifications prévues aux 2° et 3° de l’article 139 ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché public initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification. Ces modifications successives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.» Modalités de calcul du seuil de modification de faible montant du prix des marchés publics : une réponse du 30 mars 2023. XIV - La publicité à postériori. Open data . Le décret n°2022-767 du 2 mai 2022 a été pris pour l'application de l’article 35 de la loi « Climat & résilience ». Concernant le recensement des marchés, depuis le 1er octobre 2018, doivent être publiées les données essentielles de la commande publique pour les marchés supérieurs à 25 000 € HT sur le profil d’acheteur de l’entité concernée, les marchés compris entre 25 000 et 40 000 € HT pouvant faire l’objet d’une publication simplifiée de cinq données se substituant à l’obligation de publier les données essentielles. Le décret supprime l’obligation de déclaration des données de recensement qui seront intégrées dans la déclaration des données essentielles. Pour les marchés de plus de 40 000 euros, les acheteurs verseront les données essentielles des marchés publics, non plus sur leur profil d’acheteur, mais sur le portail national de données ouvertes data.gouv.fr. L’Observatoire économique de la commande publique (OECP) procèdera ensuite au recensement des marchés publics en collectant directement les informations nécessaires sur ce portail sans formalité supplémentaire de la part des acheteurs XIV.1 - Information sur les marchés passés. L’ouverture des données (open data) appliquée à la commande publique constitue un véritable levier de nouvelles stratégies d’action à la fois pour les acheteurs mais également pour les entreprises et la société civile. L’ancien article 133 du code des marchés publics de 2006, qui prévoyait que l’acheteur devait publier la liste des marchés conclus l'année précédente, était un gage de transparence quant à l’emploi des deniers publics. Toutefois, ces données n’étaient pas normées et étaient publiées sur des supports très divers, ce qui rendait leur exploitation complexe et difficilement accessible aux citoyens. C’est pourquoi, à l’occasion de la transposition des directives, le Gouvernement a fait le choix d’aller plus loin avec les articles L.2196-2 et L.3131-1 du code de la commande publique qui imposent aux acheteurs de rendre accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles des marchés publics ou contrats de concession sous réserve des dispositions relatives aux informations confidentielles. Les articles R.2196-1 et R. 3131-1 du code prévoient ainsi que l’acheteur doit offrir sur son profil d’acheteur un accès libre, direct et complet aux données essentielles des marchés publics et des contrats de concession, à l’exception des informations dont la divulgation serait contraire à l’ordre public. Ces données essentielles portent sur la procedure de passation, le contenu du contrat et l’exécution. Afin de créer un écosystème des données de la commande publique, il est apparu nécessaire de standardiser celles-ci pour faciliter leur mise à disposition dans un format exploitable et facilement réutilisable. L' annexe 15 du code relative aux données essentielles de la commande publique précise les listes des données devant être publiées sur les profils d’acheteur ainsi que les modalités de leur publication : elle fixe notamment les formats, normes et nomenclatures dans lesquels les données doivent être publiées. Les données listées sont les données minimales obligatoires devant être publiées par les entités sur les profils d’acheteurs. L’un des grands principes de la commande publique est la transparence. Dès lors, rien n’interdit à l’acheteur de publier les données essentielles de tous ses achats, sans considération du montant ou de publier d’autres données. Sont concernés tous les marchés publics (marchés et accords-cadre) dont la valeur estimée du besoin est supérieure ou égale à 25 000 € HT, toutes tranches comprises, toutes reconductions comprises, sur toute la durée possible. Bien que l’accord-cadre soit ne soit plus inclus dans la définition des marchés publics3, celui-ci constitue bien un marché public dont les données essentielles doivent être mises à disposition sur le profil d’acheteur.x Voir la fiche Open data de la DAJ. XIV.2 - Recensement économique des marchés. Guide du recensement économique de la DAJ (2022). Un arrêté du 22 décembre 2022 relatif aux données essentielles des marchés publics fixe la liste des formats, normes et nomenclatures dans lesquels les données essentielles des marchés publics doivent être publiées ainsi que les modalités de leur publication ou de communication. Ces dispositions seront applicables à compter du 1er janvier 2024. Arrêté du 22 décembre 2023 modifiant l'arrêté du 22 décembre 2022 relatif aux données essentielles des marchés publics. L’article L.2196-3 «Recensement économique de l'achat public» précise que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices communiquent, chaque année, les données contribuant au recensement économique de l’achat public, dans des conditions prévues par voie réglementaire. Ces données ont trait à la passation des marchés, à leur notification ou à leur exécution. Le recensement vise à connaître, analyser et diffuser les données chiffrées de la commande publique en France, et notamment l’évolution de l’accès des TPE/PME aux contrats publics. Il est obligatoire pour : - tous les contrats dont le montant est supérieur à 90 000 € HT ; - les contrats mettant en œuvre la procédure expérimentale "achats innovants", pour un montant compris entre 25 000 € HT et 100 000 € HT ; - pour les contrats d’un montant inférieur, le recensement n'est pas obligatoire mais fortement conseillé ; - tous les avenants ou actes de sous-traitance ; - tous les acheteurs passant des marchés publics.