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Divers points concernant les marchés publics (2) IV - La définition du besoin en matière de marché public. Voir la fiche DAJ de 2019 sur la définition du besoin. I V.1 - La nécessité de définir précisément son besoin. L’obligation de définir précisément la nature et l’étendue des besoins, posée à l’article L.2111-1 du code de la commande publique , est un moyen de respecter à la fois les grands principes et les objectifs de la commande publique énoncés à l’article L.3 du code et dont la valeur constitutionnelle a été affirmée par le conseil constitutionnel. Une bonne évaluation des besoins et, par suite, une définition très précise de ceux-ci dans les documents de la consultation, avant d’être une exigence juridique, sont une condition pratique impérative pour que l’achat soit effectué dans les meilleures conditions. La description précise du besoin en termes performanciels ou en référence à des spécifications techniques données est une condition nécessaire à la bonne compréhension, par les soumissionnaires, de l’objet et des caractéristiques du marché public. Elle leur permet de faire des offres les mieux à même de satisfaire les besoins de l’acheteur. Une définition rigoureuse du besoin est également essentielle pour garantir la transparence et l’égalité de traitement entre candidats et assurer la bonne exécution du contrat par le titulaire. Elle est, en ce sens, la clef d’un achat réussi. Une définition précise des besoins par l’acheteur permet notamment de procéder à une estimation fiable du montant du marché public. Or, le choix de la procédure à mettre en oeuvre est déterminé en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi, il apparaît indispensable de procéder, en amont, à une définition précise du besoin. De cette phase préalable essentielle dépend le choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché public. Pour les EPLE, dans 90 % des cas il s'agira de marchés à procédures adaptées d'un montant inférieur au seuil des 90 000 € HT. Cependant entre les montants de un euro et 90 000 euros, les moyens mis en oeuvre vont varier. L’ensemble des éléments constitutifs du besoin de l’acheteur doit apparaître dans les documents de la consultation. Une bonne évaluation des besoins correspond également une exigence juridique. Le conseil d’Etat sanctionne l'insuffisante définition de la nature et de l'étendue de leurs besoins ; il a considéré entre autres que constituaient des manquements à la définition des besoins : - La sous-estimation des quantités du marché, - Le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur, - La possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis, Le code insiste sur ce point de la définition du besoin dont le non-respect pourrait être sanctionné par le juge. L’établissement ne peut se soustraire à l'application du code des marchés en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée des marchés ou accords-cadres autres que celles prévues par le texte. D’un point de vue juridique, l’absence ou l’insuffisance de définition du besoin est susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au sens de l’article L.551-1 du code de justice administrative. En cas d’incertitude sur le rythme ou sur l’étendue du besoin à satisfaire, l’acheteur a la possibilité de recourir à des accords-cadres. Les accords-cadres peuvent donner lieu à la conclusion de marchés subséquents ou à l’émission de bons de commande et être conclus sans minimum ni maximum. IV.2 - Le niveau de détermination du besoin. Il revient à l’EPLE de déterminer pour ses achats de fournitures et de services des «catégories homogènes» (définies au regard de leur nature) ou des «unités fonctionnelles» (déterminées en fonction de leur destination) en tenant compte des particularités de son activité et de la réalité du marché : ces éléments constitueront la nomenclature de l’établissement. Il convient de ne pas diviser à l’excès les catégories pour en diminuer artificiellement le montant ; l’établissement devra faire attention à ce que la délimitation d’une catégorie homogène de fournitures ou de services n’ait pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables. Par exemple, on ne doit pas diminuer artificiellement le montant d’une ligne dans le but de se soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui en découleraient. Il est toujours souhaitable d’allotir un marché plutôt que de le scinder en plusieurs procédures distinctes. Le montant annuel estimé du besoin est déterminé dans les conditions suivantes, quel que soit le nombre d'opérateurs économiques auxquels il est fait appel et quel que soit le nombre de marchés à passer. 1° En ce qui concerne les travaux, sont prises en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages ainsi que la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation que le pouvoir adjudicateur met à disposition des opérateurs. Il y a opération de travaux lorsque le pouvoir adjudicateur prend la décision de mettre en oeuvre, dans une période de temps et un périmètre limité, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique. 2° En ce qui concerne les fournitures et les services, il est procédé à une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle. Sur la notion d’homogénéité deux exemples : - L’ensemble des lots de papeterie constituera un besoin homogène en fournitures. Pour déterminer la valeur du marché de papeterie, il faudra tenir compte de la valeur globale estimée de la totalité des lots séparés (papier, feutres, enveloppes, etc…). - L’équipement d’une nouvelle salle de classe constitue une unité fonctionnelle. Une question écrite n°6870 (du 24/04/2018) vient préciser les modalités de calcul de la valeur du besoin : « Aux termes des dispositions du 8° du I de l'article 30 du décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, « Les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à un seuil » (nota : 40 000 € HT actuellement) peuvent être négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables. Afin de déterminer si un marché public peut être conclu sur le fondement de ces dispositions, il convient de procéder au calcul de la valeur estimée du besoin. (…) la valeur estimée du besoin doit tout d'abord être calculée sur la base du montant total hors taxe du ou des marchés publics envisagés, en tenant compte des options et reconductions éventuelles. La valeur estimée du besoin(…) diffère selon qu'il s'agit d'un marché public de travaux ou d'un marché public de services et de fournitures. En matière de travaux, l'acheteur doit prendre en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération (qui peut porter sur plusieurs ouvrages), à laquelle doit être ajoutée la valeur estimée des fournitures et des services nécessaires à leur réalisation que l'acheteur met à la disposition des titulaires et ce, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés publics à passer. Ainsi, si l'acheteur recourt à plusieurs marchés publics de travaux pour la réalisation de son opération, il devra tenir compte de la valeur estimée de l'ensemble des travaux compris dans ces différents marchés publics, sur leur durée totale, pour déterminer si son besoin est bien inférieur au seuil HT. En matière de fournitures et de services, l'acheteur doit prendre en compte la valeur totale des fournitures ou services susceptibles d'être regardés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle. De la même façon qu'en matière de travaux, le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés publics à passer est indifférent. En outre, lorsque son besoin est régulier, la valeur estimée doit nécessairement être calculée sur la base soit du montant hors taxe des prestations exécutées au cours des douze mois précédents, en tenant compte des évolutions susceptibles d'intervenir, soit de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l'exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché public. Ainsi, en cas de besoin ponctuel, la valeur à prendre en considération pour déterminer si un marché public peut être négocié sans publicité ni mise en concurrence (…) est celle de l'ensemble des fournitures et services regardés comme homogènes qui ont vocation à être commandés dans le cadre d'un ou de plusieurs contrats en tenant compte de la durée totale de ceux-ci. En cas de besoin régulier, la valeur estimée du besoin doit être calculée de la même manière à la différence près que ce calcul s'effectue nécessairement à partir d'un décompte annuel. Ainsi, quand bien même son ou ses marchés publics seraient d'une durée inférieure à un an, l'acheteur doit prendre en compte la valeur des fournitures et services regardés comme homogènes qui ont vocation à être commandés sur une période minimale d'un an pour déterminer la procédure applicable. Pour les marchés supérieurs à un an, cette base annuelle est à multiplier par le nombre d'exercices budgétaires ou de 12 mois couverts par le marché public. Le besoin ne doit pas être scindé de façon artificielle dans le but de bénéficier de règles de passation allégées, sous peine d'entacher la procédure d'attribution d'illégalité. » IV.3 - La détermination du montant du marché. Le montant estimé du besoin est déterminé conformément aux articles R.2121-1 à R.2121-9 du code (marchés publics classiques) . A cet égard, l’acheteur ne saurait se soustraire à la règlementation relative à la commande publique en scindant de manière artificielle ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres. La valeur estimée du besoin est calculée sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés publics envisagés. A cet égard, les périodes de reconductions, les options ainsi que les éventuelles primes prévues au profit candidats doivent être prise en compte pour le calcul. Lorsqu’il s’agit pour l’acheteur d’acquérir des services ou des fournitures répondant à des besoins ponctuels, il doit procéder à l’estimation de la totalité des prestations concernées sur toute la durée du marché public. En revanche, lorsqu’il s’agit de répondre à des besoins récurrents, l’article R. 2121-7 du code (marchés publics classiques) prévoit deux méthodes de calcul de la valeur estimée du besoin. Ainsi, l’acheteur peut tout d’abord se référer au montant hors taxe des prestations exécutées au cours des douze mois précédents ou en fin d’exercice budgétaire, tout en tenant compte des évolutions du besoin susceptibles d’intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du marché public. Ces deux méthodes permettent à l’acheteur de calculer la base de la valeur estimée du besoin. Dès lors qu’il s’agit d’achat récurrent, cette base ne peut être divisée par la durée du marché public si celle-ci est inférieure à un an sauf à caractériser un fractionnement irrégulier du marché public. Si la durée du marché public est supérieure à un an, la base en question doit être multipliée par la durée du marché public (4 pour un accord-cadre de quatre ans, 1,5 pour un accord-cadre d’un an et demi, etc.). Lorsqu’il s’agit de satisfaire un besoin concourant à la réalisation d’un même projet, l’acheteur peut prendre en compte, comme référence, la notion d’unité fonctionnelle. Dans l’hypothèse où l’acheteur allotit son marché public, il doit, afin de déterminer la valeur estimée de celui-ci, prendre en compte la valeur globale de l’ensemble des lots. IV.4 - l’ EPA . L’EPA (Etat Prévisionnel des Achats) est intégré à GFC. C’est un élément de prévision annuelle de la commande publique et de définition des besoins, utilisant une nomenclature propre à chaque établissement. Pour constituer une nomenclature adaptée à l’activité économique de votre établissement, on peut s’inspirer de celles mises en place pour l’EPCP. La commande publique dans GFC : l’état prévisionnel des achats - un document d’Aix-Marseille (11/2013). Sur la question de l’EPA (outil de définition du besoin) voir ce complément dans une autre page du site. V - L’information des candidats - la CADA. V.1 - L’information à l’initiative de l’acheteur. L’information des candidats non retenus à l’issue d’une procédure de marché constitue une formalité essentielle d’achèvement de la procédure. Elle diffère en procédure formalisée ou en MAPA. Cette obligation d’information est moins étendue en procédure adaptée En effet, l’acheteur n’est pas tenu de faire figurer dans la notification ni les motifs du rejet de l’offre, ni le nom de l’attributaire ainsi que les motifs ayant conduit au choix de son offre. Cependant il est souhaitable, en même temps qu’on les informe du rejet de leur offre, de donner un minimum de renseignements sur les motifs du rejet, ceci afin de limiter des demandes. Vous trouverez en haut de cette page un exemple de courrier à envoyer aux fournisseurs non retenus. Bien entendu il est possible que ces éléments ne suffisent pas et que le candidat demande des explications plus détaillées sur votre choix. V.2 - l’information à la demande des candidats. En procédure adaptée, les motifs de rejet de l’offre doivent toutefois être communiqués à tout soumissionnaire qui en ferait la demande écrite et ce, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande. Cette communication doit comprendre au surplus, pour les soumissionnaires dont l’offre n’était ni irrégulière, ni inappropriée, ni inacceptable, les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché. Les demandes d’information ne sont enserrées dans aucun délai. Elles peuvent être faites à tout moment : avant comme après la signature du marché. Les motifs doivent être suffisamment détaillés de sorte que le candidat puisse utilement, le cas échéant, contester le rejet qui lui est opposé. L’acheteur communique, en outre, aux candidats dont l’offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre, en prenant garde de ne pas porter atteinte au secret industriel et commercial. L’information des candidats relative aux caractéristiques et avantages de l’offre retenue inclut la communication de la notation obtenue sur les sous-critères dès lors que ceux-ci sont susceptibles, en raison de l’importance de leur pondération, d’exercer une influence sur la présentation des offres. Sauf à ce que l’acheteur établisse qu’il en résulterait une atteinte au secret industriel et commercial, cette communication comprend également, si la demande en est faite, les délais d’exécution ou le prix global de l’offre de l’attributaire dès lors que ces éléments font l’objet des critères de sélection des offres. En revanche, cette information n’impose pas que les motifs qui ont justifié les notes obtenues soient communiqués. V.3 - Les limites de l’information. Il est interdit aux acheteurs de communiquer des renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi ou à l’intérêt public ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. L’information des candidats évincés ne saurait, en effet, porter atteinte aux secrets protégés par la loi, notamment le secret de la vie privée ou le secret professionnel ainsi que le secret en matière commerciale et industrielle, qui, selon la Commission d’accès aux documents administratifs, couvre le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières et le secret des stratégies commerciales. Dans le cadre de l’information des candidats évincés, l’acheteur peut toujours communiquer plus d’éléments que ceux imposés par les textes, dans les limites ci-dessus rappelées. Une telle communication complète utilement l’information obligatoire, mais peut toutefois présenter un risque contentieux à prendre en compte. V.4 - La CADA (commission d'accès aux documents administratifs). Les avis publiés par la CADA (commission d'accès aux documents administratifs) facilitent la distinction entre documents communicables ou non. La communication des documents administratifs en matière de marchés publics. Un document de la DAJ/CADA du 1 avril 2019 fait le point sur cette question délicate. Voir le site de la CADA sur les documents communicables en matière de marchés publics.. Les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Une fois le marché signé, les documents composant la procédure de passation perdent leur caractère préparatoire, et deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande, y compris à un candidat évincé. Ce droit d’accès doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale protégé par les dispositions de l’article L. 311-6 de ce code, lequel recouvre le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières, et le secret des stratégies commerciales (20062458). Il résulte d’une décision du Conseil d’État en 2016 que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités soumises au livre III de ce code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. À ce titre, sont notamment exclus de la communication les éléments suivants, qui devront être occultés : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée ; - les mentions concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises contenues dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres). - l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires (le prix global est lui communicable), la décomposition du prix global et forfaitaire et le détail quantitatif estimatif ne sont pas non plus communicables. Il n'y a donc plus lieu de s'interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. S'agissant des accords-cadres, la commission considère que cette position doit être adaptée au caractère très particulier de ces contrats. Il ressort de ces dispositions que la signature d'un accord-cadre avec plusieurs entreprises (multi-attributaires) ne vaut pas attribution d'un marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l'accord. Le droit d'accès aux documents relatifs à ce contrat doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels. Par conséquent, elle estime que la communication à des tiers des caractéristiques techniques et financières des offres présentées lors de la passation de chaque marché subséquent porterait atteinte au secret en matière industrielle et commerciale. Pour rendre opposable les délais de recours en matière de communication des documents administratifs, la personne publique doit les avoir portés à la connaissance du demandeur. A défaut, elle ne pourra pas invoquer la tardiveté de la requête. CE, 11 juillet 2016, CH Louis Constant Fleming VI - L’ urgence en matière de marchés publics. L’urgence impérieuse correspond à un cas renforcé d’urgence, et doit être distinguée de l’urgence « simple ». L’ancien code 2006, s’inspirant de la jurisprudence administrative sur la force majeure, définissait l’urgence impérieuse comme résultant de « circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait ». L’urgence est clairement circonscrite aux phénomènes extérieurs, irrésistibles pour l’acheteur public ; il s’agit le plus souvent d’accident, de catastrophe climatique... L’urgence impérieuse doit rendre impossible le respect des délais normaux, y compris les délais réduits pour cause d'urgence simple. Par exemple, peut constituer un cas d’urgence impérieuse les interventions immédiates faisant suite à une tempête, la rupture d’une digue… changer un photocopieur ou acheter l’appareil pédagogique que réclame le prof pour son cours de la semaine prochaine ne sont pas une urgence impérieuse. Souvent (trop) l’ordonnateur prétextera le caractère urgent d’un achat pour justifier de ne pas respecter le code des marchés publics et les obligations de publicité et de mise en concurrence. Or, la jurisprudence fait bien la distinction entre l’imprévoyance et la réelle urgence. L’article R.2122-1 prévoit que « l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu'une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu'il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées (…). Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence ». Quant à l’urgence simple, elle permet principalement de raccourcir les délais normaux de consultation. La DAJ de Bercy a rédigé une fiche sur "L'urgence dans les marchés publics" (08/16). Circonstances exceptionnelles. A noter que La loi Asap (voir ci-après point XIX) dans son article132 introduit un Livre VII au code de la Commande publique dédié aux circonstances exceptionnelles. Selon le nouvel article L.2711-1, lorsque l’existence de circonstances exceptionnelles ou la nécessité de mettre en œuvre des mesures temporaires tendant à faire face à des circonstances exceptionnelles qui affectent les modalités de passation ou les conditions d’exécution d’un marché public, un décret peut prévoir l’application de l’ensemble ou de certaines des mesures aux marchés publics en cours d’exécution, en cours de passation ou dont la procédure de passation n’est pas encore engagée. Il s’agit, d’une part, de permettre à l’acheteur, lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent plus être respectées, d’apporter en cours de procédure les adaptations nécessaires à la poursuite de la procédure, dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats (CCP, art. L. 2711 -3). Et d’autre part de permettre à l’acheteur de prolonger les délais de réception des candidatures et des offres (CCP, art. L. 2711-4).