Le contentieux des marchés publicsLerisquecontentieuxenmatièredemarchéspublicsexistepourlesétablissementsscolairescommepourlesautresopérateurspublics.Ilpeutsurgirtoutaulongdela vieducontrat(dumarché)etmêmeaprès.Cettepageseproposedefairelepointsurlesdifférentsrisquesauxquelschaquegestionnaireouordonnateurpeutêtre confronté dans sa pratique quotidienne de la commande publique. Enmatièredecommandepubliquelerisquezéron’existepas,mêmepourlesmarchésàprocédureadaptéed’unpetitmontant.Maisilnefautpaspourautantle surestimeretdramatiser;comptetenudelaquantitédemarchéspassésparlesétablissementsscolairesonconstatequecen’estqu’exceptionnellementquedes recoursoudesplaintessontfaitscontredesEPLE.Onpeutcependantcraindrequeladématérialisationetlamiseenservicedes«opendata»obligatoiresentermes de marché public augmentent la transparence et donc les risques pour non-respect de la réglementation liée à l’achat public.Déjà faible, le risque de contentieux peut être encore réduit pratiquement à néant si l’acheteur public respecte les trois principes généraux de la commande publique :- principe de liberté d’accès à la commande publique, - principe d’égalité de traitement des candidats, - principe de transparence des procédures. Ilconvientégalementderespecterlesrèglesposéesparlestextessurlesmarchéspublicsquis’imposentàtoutacheteur,notamment:définitiondesbesoins, évaluation des besoins, rédaction d’un document de consultation pour tout marché supérieur à 40 000 € HT (sur ce point voir cette rubrique).Lesprincipesdelibertéd’accèsauxmarchés,d’égalitédetraitementdescandidatsetdetransparencedesprocéduressontapplicablesquelquesoitlemontantdes marchés. I - Les contrôles des instances financières.I.1 - Audit sur place.LesEPLEsontsusceptiblesderecevoirlavisitedeplusieursauditeurs,notammentdelapartdesChambresrégionalesdescomptes(CRC)quiréalisentdesenquêtes surlefonctionnementdesétablissementspublics.Cesauditsneselimitentpasàlacomptabilitémaispeuventengloberlagestionausenslarge,notammentlapolitique d’achatpublicsuivieparl’EPLE,etporterunjugementsurlerespectdesrèglesenlamatière.Encasd’anomalieconstatéel’auditpeutdébouchersurunrapportetdans les cas les plus graves faire l’objet d’un signalement mais les CRC cherchent d’abord à aider et inciter à se conformer au droit, afin de prévenir toute sanction.Atitred’exempledecetypedecontrôleonpeutciterlecasd’unrapportd’observationssurlagestiondelacommuned’Echirollesaucoursdesexercices2010à2016. La CRC d’Auvergne-Rhône-Alpes a émis plusieurs critiques et constaté que la commande publique était perfectible dans bien des domaines dans cette ville. Ellearelevétoutd’abordunpourcentageimportantd’achatshorsmarchésdel’ordrede60%enméconnaissancedesrèglespuisqu’unepartied’entreeuxaétéconclue sanspubliciténimiseenconcurrencepourdesmontantsparfoissupérieursauseuildes90000€HT.S’agissantdelagestiondesprocédures,laCRCnoteaussiquele principedel’allotissementpardéfautn’estpasrespecté.Lerapportconsidèreensuitequelamunicipaliténemetpassystématiquementenœuvrelesmesuresde publicitélespluslargespossiblesoulesmieuxadaptéesàl’objetdumarché.LaCRCestimeainsiqu’unepublicitédanslapresserégionalen’estpastoujourssuffisante pourcertainsmarchésetquelerecoursauBOAMPpeuts’avérerjudicieux.Ellenoteégalementqueledélaidepublicitédevraitêtreplusimportantpourpermettreàla concurrencedejoueretauxentreprisesintéresséesderépondre.Ellerelèveégalementdesmanquementsdanslarédactionouletraitementdesconsultationsqui conduisent parfois à favoriser un fournisseur habituel, voir à « reconduire des prestataires historiques sur de longues durées ». I.2 - Cour de discipline budgétaire.LaCourdedisciplinebudgétaireetfinancière(CDBF)apourmissiondejugerprincipalementlesordonnateurs;maissontjusticiablesdelaCourlesfonctionnaireset lespersonnesliéesàunorganismesoumisaucontrôledelaCourdescomptes,dèslorsqu’ilsontparticipéàdesactesdegestionetcommisdesfauteslourdesoudes irrégularitésdanslagestiondesfinancespubliques.ElleestcomposéedemanièremixtedemagistratsdelaCourdescomptesetdemembresduConseild’État.Sa présidence appartient au Premier président de la Cour des comptes. LamajoritédessaisinesprovientdelaCourdescomptesetdeschambresrégionalesdescomptes.Lenombredesaisinesdemeurelimitéetunepartimportanted’entre elles ne donne pas lieu à une décision juridictionnelle. La CDBF rend moins de 10 arrêts par an.Desamendespeuventêtreprononcéescontrelescoupables,assortieséventuellementd’unepublicationauJournalofficiel.Parailleurs,lespoursuitesdevantlaCour ne font pas obstacle à l’exercice de l’action pénale et de l’action disciplinaire.UnarrêtdelaCDBFdu26juin2017«EcolenationaleLouisLumière»donneuneidéedutypededécisionpriseparcettecour.Enl’espèce,ledirecteurdel’Ecole nationale supérieure Louis Lumière a été condamné à une amende de 400 € pour des irrégularités commises dans la passation des marchés publics :-choixinappropriédelaprocédurechoisiepourlapassationd’unmarchépublic:dialoguecompétitifaulieudemarchéallotipourdumobilieretdumatérielaudio visuels,- absence de publication au BOAMP alors que le montant du marché l’exigeait,- absence des documents obligatoires,- achat d’ordinateurs en dehors de tout marché écrit et absence de mise en concurrence pour des montants qui rendaient nécessaire ces procédures,-choixdescandidatsretenusenfonctiondesmarquesdeproduitsqu’ilsproposaient.Orlarèglementationdelacommandepubliqueveutquelesspécifications techniquesdemandéesparl’acheteurnepeuventpasfairementiond’unmodeouprocédédefabricationparticulieroud’uneprovenanceouoriginedéterminée,nifaire référenceàunemarque,àunbrevetouàuntypelorsqu’unetellementionouréférenceestsusceptibledefavoriseroud’éliminercertainsopérateurséconomiquesou certains produits. Dansunautrearrêtdu21mars2013«Secrétariatd'Etatchargédessports»,laCourdedisciplinebudgétairesanctionne,outredesmanquementsauxrègles financièresderecrutement,lenon-respectdesgrandsprincipesdelacommandepubliqueainsiquelefaitd’avoirprocuréàautruiunavantageinjustifié.Ils’agissait notammentdemarchésd’étudesjuridiquespasséssanspubliciténimiseenconcurrence(40000€et60000€HT).Ledirecteurdecabinetetunchargédemissionont étécondamnésàdesamendesdepureforme(600€et300€)maisl’intérêtdecetarrêtrésidedanslefaitqu’ilseréfèreàl’articleL.313-4ducodedesjuridictions financièrespoursanctionnerunmanquementaucodedesmarchés,etsurtoutqu’ilexaminelesresponsabilitésdesdifférentsintervenantsdanslecadredes commandespubliques.Cen’estpaslepouvoiradjudicateurquiestcondamnémaisdesexécutants;etsurcepointlalecturedel’arrêtestriched’enseignementsurle positionnementhiérarchiqueetlaresponsabilité.Onnoteranotammentcepassage:«ConsidérantquelespersonnesrenvoyéesdevantlaCourneproduisentpasun ordreécrit(…)donnépersonnellementparleministrecompétent(…)dûmentinformésurl’affaire,denatureàlesexonérerdeleurresponsabilitédanslesconditions prévues à l’article L. 313-9 du code des juridictions financières ».I.3 - Juge des comptes.Lecomptablen’aenaucunefaçonàs’assurerdurespectdesprocéduresdepassationdesmarchésnidel’imputationcorrectedesdépensesdansleslignesdela nomenclature marchés publics adoptés par l’établissement qui relèvent de la seule responsabilité de l’ordonnateur. Outresescontrôleshabituels(exacteimputationbudgétaireetcomptabledeladépense,disponibilitédescrédits,…)soncontrôleauniveaudesmarchéspublics concerneaussilaprésencenécessairedespiècescomptableslistéesparlanomenclaturedespiècesjustificativesdudécretde2016quiprévoit,selonlesseuils, communication au comptable de divers documents indispensables (voir les rubriques 41 et suivantes de l’annexe du décret n°2016-33 du 20 janvier 2016).II - Les contentieux administratifs.Ilconvientdeserappelerquelesmarchéspublicssontdescontratsadministratifs;c’estpourquoilesprocéduresdepassationdescontratsdelacommandepublique peuventêtrecontestéesdevantlejugeadministratif.Cejugeveilleaurespectdesprincipesconstitutionnelsdelacommandepublique,enparticulieràl’égalitéd’accèsà celle-ci et à la transparence des procédures.Plusieursrecourspeuventêtreintentésparlestiersintéressés:chacunestsoumisàunrégimespécifique.Ilspeuventêtreformésavantouaprèslaconclusiondu contrat(documentétablissantlemarché),devantlejugedel’urgenceoulejugeducontrat.Cerisquedecontentieuxdoitêtreprisencompteparlesacheteurspublics, dont l’action est soumise au contrôle du juge, tout au long de la passation du contrat et après sa signature.Lejugeestdotédepouvoirsimportantsetdiversifiés:ilpeutarrêteruneprocéduredepassationàtouslesstades,annulerunmarché,modulersoneffetdansletemps, etdepuis2009,infligeràl’acheteurnégligentuneamendefinancière.Rappelons,parailleurs,queviolerlesdispositionslégislativesourèglementairesrelativesàla publicité et à la mise en concurrence peut constituer un délit pénalement sanctionné (voir ci-après le délit de favoritisme).II.1 - Référé pré-contractuel.Le référé précontractuel est possible jusqu’à la signature du marché.Ilapourbutd’empêcherlapassationd’uncontratquiméconnaitraitlesrèglesdepublicitéetdemiseenconcurrenceapplicables.Ilpermetauxcandidatsquiconstatent un manquement à ces règles, d’obtenir du juge du référé qu’il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du marché.Lespersonneshabilitéesàengagerceréférésont«cellesquiontunintérêtàconclurelecontratetquisontsusceptiblesd’êtreléséesparlemanquement»;cesont lesconcurrentsnonretenus(arrêtCE,SMIRGEOMES,3octobre2008).Cetteactionestégalementpossiblepourlepréfetdanslecadredesoncontrôledelégalité. Uneautrecatégoriedepersonnepeutégalementintenterceréférémaisdansunemoindremesure,les«concurrentspotentiels»(candidatsdissuadésdedéposerune candidature en raison de la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence).Lerecoursdoitêtredéposéavantlasignaturedumarché,cequiinterditalorslasignature.Ilfautégalementnotifierlarequêteàl’acheteurpublic.Silademande intervient après la signature, le recours est irrecevable et le requérant devra se tourner vers une autre procédure contentieuse. Lerequérantnepeutinvoquerquedesmoyenstirésdesmanquementsdel’acheteuràsesobligationsdepublicitéetdemiseenconcurrence,lorsdelaprocédurede passationdumarché.Cesmanquementspeuventportersurladéfinitiondumarchéetdesprestationsattendues,surlesobligationsdepublicité,l’informationfournie auxcandidats,lerespectdesdocumentsdelaconsultation,l’analysedesoffresauregarddescritèresannoncésetlesmotifsderejet.Encorefaut-ilqueces manquements,«euégardàleurportéeetaustadedelaprocédureauxquelsilsserapportent,aientétésusceptiblesd’avoirléséourisquentdeléserl’entreprise,fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ». Le requérant doit apporter des éléments d’explication en ce sens.Lerecoursaboutitrapidement:lejugestatueentrele16èmejouraprèsenvoideladécisionderejetauxcandidats(le11èmepourunenvoiparvoieélectroniqueouen MAPA) et le 20ème jour suivant le dépôt de la requête. Il s’agit de l’application du délai de standstill qui sera développé plus loin.Enmatièrederéféréprécontractuellespouvoirsdujugesontimportants;ilpeutannulertotalementoupartiellementlaprocédure,supprimerdesclauses,...,entenant compte, notamment au regard de l'intérêt public, de conséquences excessives de ces mesures.L’existenceduréféréprécontractueln’interditpasaudemandeurd’exercerd’autresvoiesderecours,notammentdeprésenterunrecourspourexcèsdepouvoircontre les actes détachables du contrat en l’assortissant d’une demande de référé suspension.II.2 - Référé contractuel.Le référé contractuel intervient après la signature du marché.Il permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, après la signature du contrat.Le juge du référé contractuel peut être saisi par les mêmes personnes que pour le référé précontractuel.Parailleurs,sil’acheteurarespectélasuspensiondesignaturequeluiimposeunréféréprécontractuel,ous’estconforméàladécisiondujugeduréféréprécontractuel, aucunréférécontractuelnepeutêtreexercé.Deplus,lajurisprudenceestimequ’uneentreprisequiavaitlapossibilitédesaisirlejugeduréféréprécontractuelmaisne l’a pas fait n’a plus le droit de recourir au référé contractuel.On peut de manière exceptionnelle exercer successivement les deux référés :- lorsque l’Administration ne s’est pas conformée à la décision du juge du référé précontractuel ;- lorsque l’Administration, bien qu’informée de l’exercice d’un référé précontractuel, a quand même signé le contrat durant la procédure ;-lorsquel’Administrationadonnédesinformationserronéesouincomplètesoun’adonnéaucuneinformationauconcurrentévincél’empêchantainsidemettreen œuvre le référé précontractuel ;Le référé contractuel peut être exercé dans un délai de :-31jours,àcompterdelapublicationd’unavisd’attributionducontratauJournalOfficieldel’Unioneuropéenne(JOUE)ou,pourlesmarchésfondéssurunaccord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, à compter de la notification de la conclusion du contrat ;-6mois,àcompterdulendemaindujourdelaconclusionducontrat,siaucunavisd’attributionn’aétépubliéousiaucunenotificationdelaconclusionducontratn’a été effectuée. L’acheteur a donc intérêt à publier un avis d’attribution, le plus rapidement possible après la notification du contrat.Leréférécontractuelestdestinéàsanctionnerlesirrégularitéslesplusgraves:lesmoyensinvocablessontmoinsnombreuxquepourleréféréprécontractueletil appartient au juge de vérifier que les manquements invoqués par le candidat évincé ont « affecté ses chances d’obtenir le contrat ».Seules peuvent être invoqués :- l’absence totale de publicité,- l’absence de publication au JOUE si celle-ci est obligatoire,- la violation du délai de standstill,- la violation de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du référé précontractuel,- la méconnaissance des modalités de remise en concurrence pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique.Lorsqueleréférécontractuelapparaitfondé,lejugealafacultédeprononcerlamesurelaplusadéquate:soitl’annulationducontratouunemesuredesubstitution (résiliation, réduction de la durée du contrat, pénalité financière…). Toutes ces sanctions sont applicables aux marchés passés selon une procédure adaptée.II.3 - Délai de standstill.Lestandstillestundélaisuspensifentrelacommunicationdeladécisionderejetd’uneoffredemarchéetlasignaturedecedernierafindepermettreauxcandidatsnon retenusd'engager,lecaséchéant,uneprocédurederecours.Cedélaidestandstillpermetàuncandidatévincédecontesterentempsutilelaméconnaissanceparun pouvoir adjudicateur, de ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence. Pourlesmarchéspublicspassésselonuneprocédureformalisée,undélaiminimaldeonzejoursestrespectéentreladated’envoidelanotificationprévueauxarticles R.2181-1etR.2181-3etladatedesignaturedumarchéparl’acheteur(articleR.2182-1duCodedelacommandepublique).Cedélaiminimalestportéàseizejours lorsque cette notification n’a pas été transmise par voie électronique.Enprocédureadaptée,seulelanotificationderejetausoumissionnaireconcernéestobligatoire.Mais,mêmes’iln'yapasréglementairementdedélaidestandstillà respecter par l’acheteur public, il est vivement conseillé de le faire.Eneffetonavuquesilecandidatévincéaétéinformédurejetdesonoffreetqu’iln’apasfaitderéféré-précontractuel,ilsefermelapossibilitédefaireunrecours contractuel.Or,tantqu’unmarchén’estpassignéiln’ouvreaucundroitpourlecandidatretenu.Doncsiunréféréprécontractuelsurvientdurantles16joursqui séparentlanotificationdurejetdeleuroffreauxcandidatsnonretenusetlasignaturedumarché,leseulrisquequecourtl’EPLEestdeprendreduretarddansla procédureetlecaséchéantdenepaspouvoirsignerlemarchéetêtreobligéderecommencerlaprocédure.Maissansindemnisationdesfournisseursretenusounon; ce qui ne serait pas le cas si une décision était défavorable lors d’un référé contractuel qui pourrait conduire à une condamnation à indemniser certains fournisseurs. En respectant même pour les MAPA ce délai de standstill on limite donc considérablement les risques financiers liés à une procédure de consultation mal maitrisée.II.4 - Recours sur la validité du contrat.LajurisprudenceduConseild’Etat« Tarn-et-Garonne»du4avril2014étendlerecoursencontestationdelavaliditéducontrat,ditrecours« Tropic»,àl’ensembledes tiers justifiant d’un intérêt suffisant.L’ouverture de ce recours au bénéfice de tous les tiers s’applique à tous les contrats publics, et notamment aux MAPA. Onpeutparexempleestimerqu’unmembredelacommunautééducativepourraseplaindredesconditionsd'attributiond'unmarchépublicconcluparson établissement.LeConseild’Etatvaencoreplusloins’agissantdesmembresdel’organedélibérantdelacollectivité,dontlesprérogativessontrapprochéesdurôledu préfetdansl’exerciceducontrôledelalégalité.Ainsipeut-onenvisagerqu’unmembreduconseild’administrationdel’EPLEpuissecontesterlavaliditéd’uncontrat passéparl’établissementeninvoquanttoutmoyenàl’appuidesonrecoursalorsquelesautrestiers(nonmembresduCA)nepourrontinvoquerquedesvicesen rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.II.5 - Recours pour excès de pouvoir.Enmatièredemarchéspublics,lechampd'applicationdurecourspourexcèsdepouvoirestassezlimité;iln’apaspourobjetlacontestationducontratlui-même. Auparavantouvertauxactesdétachablesetantérieursàlasignatureducontrat,lajurisprudence"TarnetGaronne"de2014estvenuelimitercechampd'application.Un recours pour excès de pouvoir ne peut dorénavant être utilisé que pour contester:- la décision de l'acheteur d'abandonner la procédure de marché en la déclarant infructueuse ou sans suite, - les clauses réglementaires du contrat. Lerégimecontentieuxobéitauxrèglesclassiquesderecevabilitédesrecourspourexcèsdepouvoir.Ledélaiderecoursestnotammentdedeuxmoisàcompterdela notification ou de la publication de la décision attaquée.Le juge ne dispose que de pouvoirs limités : il peut rejeter la requête ou annuler l’acte.III - Les délits (pénaux).Il convient de garder à l'esprit que les marchés publics ne sont pas anodins : il y a de réels risques à ne pas les prendre au sérieux.III.1 - Délit de favoritisme.L'article432-14duNouveaucodepénalprévoitqu'«estpunidedeuxansd'emprisonnementetde30.000eurosd'amendelefaitparunepersonnedépositairede l'autoritépubliqueouchargéed'unemissiondeservicepublicouinvestied'unmandatélectifpublicouexerçantlesfonctionsdereprésentant,administrateurouagent del'Etat,descollectivitésterritoriales,desétablissementspublics,dessociétésd'économiemixted'intérêtnationalchargéesd'unemissiondeservicepublicetdes sociétésd'économiemixtelocalesoupartoutepersonneagissantpourlecomptedel'unedecellessusmentionnéesdeprocureroudetenterdeprocureràautruiun avantageinjustifiéparunactecontraireauxdispositionslégislativesouréglementairesayantpourobjetdegarantirlalibertéd'accèsetl'égalitédescandidatsdansles marchés publics et les délégations de service public ».La loi définit les éléments nécessaires pour constituer un délit de favoritisme, dénomination courante du délit d’octroi d’un avantage injustifié. Ces éléments sont relatifs à l’auteur de la procédure, à l’avantage injustifié donné à autrui et à la présence d’un acte contraire aux règles de la commande publique.Les personnes susceptibles de commettre un délit de favoritisme.L’article432-14ducodepénalisetroiscatégoriesdepersonnes:lesagentspublics,lespersonneschargéesd’unmandatélectifpublicetlespersonnespublicsou privées,agissantpourlecompted’unepersonnepubliquedanslecadred’unmarchépublic.Cettelisten’estpasexhaustiveetpermetd’incluretoutepersonnequi intervient à n’importe quel moment de la procédure sous n’importe quelle forme que ce soit et qui exerce une influence sur le choix de l’attributaire du marché.Ainsi,sontnotammentconcernésparcedélit,lapersonneresponsabledumarchéousonreprésentant,lesmembresdescommissionsd’appeld’offresoudes commissions de travaux, les membres des services techniques d’une collectivité, les maîtres d’œuvre. Atitred’exemple,peuventêtrecondamnéspourdélitdefavoritismelecoordonnateurd’ungroupementdecommandes(Courdecassation,7avril2204,n°03-84191)ou «lesecrétairegénérald’unecommune,agissantenqualitédereprésentantouagentd’unecollectivitéterritoriale,quialepouvoird’intervenirdansuneprocédure d’attributiondemarchés,envuedeprépareroudeproposerlesdécisionsprisespard’autres»(Courdecassation,20avril2005,n°04-83017).Ilestdoncévidentquele chef d’établissement d’un EPLE et le gestionnaire sont directement concernés par ce délit de favoritisme.La présence d'un avantage injustifié.L’avantageinjustifiépeutprendrelaformed’unactematériel,administratifoujuridique(informationprivilégiée,publicitéréduitedumarché,clausetechnique«sur mesure»..)constitutifd’uneruptureduprinciped’égalitédevantlacommandepublique.Cetavantageinjustifiédoitêtreprocuréparunacteirrégulierquipeutêtreun actevolontaire.Ilexistedanscecasuneintentionfrauduleuse.L’intentionsedéduitdumanquementquel’auteurn’apuignoreretquipermetdedirequ’ilaagienpleine connaissance de cause.La présence d’un acte contraire aux règles de la commande publique.L’article432-14ducodepénalviselespratiquesdiscriminatoirescaractériséesparunactecontraireauxdispositionslégislativesouréglementairesayantpourobjetde garantirlalibertéd’accèsetl’égalitédescandidatsdanslesmarchéspublicsetlesdélégationsdeservicepublic;mêmepourlesmarchésàprocédureadaptée.La volontédélibéréed'attribuersystématiquementàunemêmeentrepriseunecommandemêmedefaiblemontant,sanspubliciténimiseenenconcurrence,peutêtre regardéecommeétantdenatureàprocurerunavantageinjustifiéàl'entrepriseconcernée.Dansuneréponseministériellededécembre2006,ilaétéainsiprécisé:« Lejugepénal,s'ilaàapprécierl'existenced'undélitdefavoritismedanslecadred'unmarchépasséselonuneprocédureadaptée,vérifiera,nonpaslaviolation d'obligationsformelles,puisquelecodedesmarchéspublicsn'enfixepaspourcettecatégoriedemarchés,àl'exceptiondel'obligationdepublicitéformaliséeimposée àpartirde90000€horstaxes,maisl'adaptabilitédesrèglesquel'acheteurpublicauraaucasparcasmisesenœuvre.Celles-cidevronteneffetavoirréellement permis aux prestataires potentiels d'être informés et avoir abouti à une diversité d'offres suffisante garantissant une mise en concurrence effective ».Diverses discriminations sont susceptibles d’entrer dans les prévisions de l’article 432-14 du code pénal, à tous les stades de la procédure d’attribution du marché :-Mauvaisedéfinitiondesbesoins.Notammentlefaitd’établiruncahierdescharges«surmesure»pourfavoriseruneentreprise,définirdesprestationsdetelle manière que seul un candidat peut les réaliser (programme strict de voyage scolaire par exemple),-Reprise in extenso de devis d’un fournisseur dans un cahier des charges,-Communicationd’élémentsprivilégiésàcertainscandidats(pointsimportants,souscritères,souhaitsprécisdel’acheteur,élémentsfinanciers,techniques particuliers, etc….-Fractionnementartificieldumarchépourévitercertainsseuilsdepublicité.C’estunrisqueimportantpourlesEPLEquiconfondentsouventbesoinponctuelet bon de commande sans définition des besoins sur la durée nécessaire (annuelle, voir pluriannuelle),-Non allotissement non justifié,-Non-respect de délai suffisant de procédure,-Déclaration sans suite pour éviter de retenir un candidat non désiré,-Acceptation d’une offre inacceptable,-Manipulation des critères pour favoriser une entreprise,-Choixdufournisseurbasésurdesconsidérationsextérieures:liensaveclefournisseur,untiers,relationsprivilégiées,souhaitdegarderunmêmefournisseur, etc…-Non remise en concurrence (marchés à tacite reconduction d’une durée anormale…),-Avenants ultérieurs bouleversant l’économie du marché-Etc…L’élément intentionnel « Nul n’est censé ignorer la loi ».C’estunpointimportantcaronpensesouventquedélitdefavoritismeveutdireobligatoirementmalversation,actevolontaire,corruption;oriln’enestrien.Encequi concernel’élémentintentionneldudélitdefavoritisme,laCourdecassationestimeque«laseuleconstatationdelaviolation,enconnaissancedecause,d’une prescriptionlégaleouréglementaire,impliquedelapartdesonauteur,l’intentioncoupableexigéeparl’articleL.121-3ducodepénal»(Courdecassation15septembre 1999,98-87588;24octobre2001,01-81039;14janvier2004,n°03-83396).L’intentionsedéduitdumanquementquel’auteurn’apuignoreretquipermetdeconstater qu’il a agi en pleine connaissance de cause.Lejugeestimequ’ilestdesfonctionsoùl’ignorancen’estpasadmissible:unmairenepeutseréfugierderrièrelaméconnaissancedelaprocédured’appeld’offres (Courdecassation,15septembre1999,98-87588;24octobre2001,01-81089;8mars2006,n°05-85276).Làencoreilestévidentquecequiestvraipourunmaire, l’esttoutautantpourunchefd’établissementouungestionnaired’EPLE:lejugeneretiendrajamaisl’excusedel’ignorancedesrèglesdel’achatpublicquisontundes fondamentaux de nos fonctions.III.2 - La prise illégale d’intérêt.LenouveauCodepénal(article432-12ducodepénal)prévoitque:«lefaitpourunepersonnedépositairedel’autoritépubliqueouchargéed’unemissiondeservice publicouparunepersonneinvestied’unmandatélectifpublic,deprendre,recevoirouconserver,directementouindirectement,unintérêtquelconquedansune entrepriseoudansuneopérationdontellea,aumomentdel’acte,entoutoupartie,lacharged’assurerlasurveillance,l’administration,laliquidationoulepaiement,est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende ».Unmêmefaitpeutêtreconstitutifàlafoisd’undélitdefavoritismeetd’unautredélit,notammentlorsquelapersonneresponsabledumarchébénéficied’unavantage pouvantreleverdelapriseillégaled’intérêt(article432-12ducodepénal)oudelacorruption(article433-1ducodepénal).Dansunarrêtdu29juin2011lachambre criminelledelaCourdecassationaeneffetconfirmélacondamnationpourdélitdefavoritismeetpriseillégaled’intérêtsd’unmairequiavaitsignéunavenantàun marchépublicdedragaged’unportenvuederéaliserdestravauxsupplémentaires,àlademanded’unautreélu,pourpermettreaubateaud’unmembredelafamille de ce dernier d’accéder au port. III.3 - Jurisprudences.Pourterminercetarticletroisjurisprudencesfacilementtransposablesàdesétablissementsscolairespourprouver,s’ilenétaitbesoin,quemêmefaiblelerisquede contentieux en matière de marchés publics est une réalité à laquelle nous pouvons tous être confrontés un jour.1-Cour de cassation, 14 février 2007, n° 06-81924.Lacouraconfirmélescondamnationsprononcéesparunecourd'appelàlasuitedel'attributiond'unmarchéde5850euros.Laméconnaissancedesprincipesqui s'appliquentàtouslesmarchéspublicsquelquesoitleurmontant,entredanslesprévisionsdel'article432-14ducodepénal,quisanctionnelesatteintesàlaliberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics.Extraitdesattendusdel'arrêtdelaC.Cass."...lesdispositionsfigurantàl’article1er-Iducodedesmarchéspublics,alorsapplicables,quiédictentlesprincipesdeliberté d’accèsàlacommandepublique,d’égalitédetraitementdescandidatsetdetransparencedesprocédures,concernenttouslesmarchéspublicssansopérerde distinctionentreceuxqui,comptetenudeleurmontant,sontpasséssansformalitéspréalablesetceuxquisontsoumisàuntelformalisme;quelesjugesajoutent qu’ElisabethX...areconnuavoirprissadécisiond’attribuerlemarchéàlasociétéACConsultantsSud-Ouestnonpasenfonctiondecritèresobjectifsdechoix découlantdespropositionsfaitesparlescandidatsmaispour“faireplaisir”àuntiersaveclequelelleentretenaitdesrelationsd’amitiéetqu’enprocédantainsi,ellea porté atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats et procuré un avantage injustifié à la société AC Consultants Sud-Ouest ".http://www.intendance03.fr/Favo_MAPA_juris.pdf2-Cour de Cassation, 22 janvier 2014, n° 13-80759.Confirmationd’unecondamnationà2000€d’amendepourdélitdefavoritismeàl’égardd’unmairequiavaitprivilégiéuneentrepriselocalepourl’attributiond’un marchépublic.Danslesfaitsils’agissaitd’unmarchépublicpourl’impressionennoiretblancdubulletincommunal.Leseulcritèrepourl’attributiondecemarchéétait celuiduprixdelaprestationsollicitée.Uneentrepriselocaledontl’offreétaitlamoinsonéreusepourl’impressionennoiretblancaétéretenue;maisunefoislemarché attribué, le pouvoir adjudicateur a décidé de recourir à une impression en couleur. Or pour ce type d’impression une autre entreprise était moins-disante pour cette option ; l’entreprise locale avait donc bénéficié d’un avantage injustifié.https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028513203&fastReqId=1745828293&fastPos=13-TC de Montbéliard, 7 janvier 2016, « commune de Béthoncourt ».Lenon-respectducodedesmarchés,ledélitdefavoritisme?«Mêmepaspeur»répondentquantitédechefsd’établissementetdegestionnaires.C'estvraique contrairementauxcollectivitéslocalesoùlesrèglementsdecomptespolitiquesentreancienneetnouvelleéquipecommunalesontfréquents,ilestexceptionneldevoir des fonctionnaires de l’Education nationale poursuivis à ce titre.MaislejugementsuivantillustrebienlesrisquestantlesfaitsreprochéspeuventfacilementseretrouverdansunEPLEentermesd’inobservationsdesrèglesdebases de la commande publique.LetribunalcorrectionneldeMontbéliard,dansunjugementdu7janvier2016,«communedeBéthoncourt»acondamnél’ancienmairedeBéthoncourt(villede6000 habitants)etl’ex-directricegénéraledesservicesàuneamendede5000euros,dontlamoitiéavecsursis,pouratteinteàlalibertéd’accèsetàl’égalitédetraitement dans le cadre de la commande publique.Lejugedutribunalcorrectionnelrelèvequelaposed'unportailpour12000€s'inscrivaitenréalitédansuneopérationplusvasted'unevaleurde65000€(« saucissonnage»d’unmarchépouréviterl’effetdeseuiletdonclescontraintesliéesauxprocédures);etqu'aucune«miseenconcurrencen'aétéeffectuéealorsque d'autresentreprisesauraientpuêtrecontactéeafindeproposeruneoffremoinscouteuseetrépondantaubesoindelacommune».Cetteposeavaitparailleursétéau finalfacturée13000€sansqu'unavenantneviennemodifierlemontantdumarché.Destravauxdevoiriepour42000€n'avaientfaitl'objetqued'unbonde commandeétablit«postérieurementàlafacture,pourpallierlacarenced'écritetpermettrelepaiementdecettefacture».Enfinunmarchédetravauxd'unmontant supérieur à 90 000 €, n'avait pas fait l'objet d'un avis de publicité au BOAMP ou dans un JAL.Les«excuses»del'absencedeservicecommunaldédiéauxmarchéspublics,delapetitetailledelacommune,dumanquedepersonnel,del'absence d'enrichissementoudelavolontédefavoriseruneentreprise,del'absencedecontestationdesentreprisesnonretenues,del'urgence,d'unepublicitésurlesiteinternet de la ville... n'ont pas été retenues par le juge sauf pour appliquer une condamnation modérée par rapport à ce que prévoit le code pénal pour le délit de favoritisme. Lejugeprécisequelemaire(lechefd’établissement?)étaitresponsabledesesservicesetqueladirectricegénérale(legestionnaire?)nepouvait,deparses fonctions, ignorer les règles de la commande publique. Anoterqu’ilyaeuaussiunrenvoisurintérêtscivils,etqu’en2017lesdeuxpersonnesontétécondamnéesenplus,aucivil,etsolidairement,àverser6000€àlaville, ainsi que 3 000 € au titre des frais de justice.