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Marchés publics (2)
08/20
Les marchés à procédure adaptée (2) IV - La mise en concurrence effective en procédure adaptée. La libre détermination des modalités de mise en concurrence confère aux acheteurs de larges marges de manoeuvre. Cette liberté se caractérise, par exemple, dans le choix laissé à l’acheteur de fixer le délai de remise des candidatures et des offres ou dans le recours à la négociation. Celle-ci permet, en effet, à l’acheteur de négocier le contenu des prestations ou l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues, à la différence d’une procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint, où le cahier des charges joint au dossier de consultation des entreprises est intangible. L’acheteur devra être en mesure de prouver la réalité de la consultation notamment le cas échéant, par la production de pièces probantes. La conservation de ces pièces (avis de publicité, correspondances entre les parties, devis, …) et la rédaction de documents de suivi de la procédure (historique du déroulement de la consultation, registre du dépôt des candidatures et des offres, comptes- rendus de négociation) permettront à l’acheteur de justifier du bien-fondé de ses choix, si ceux-ci s’avèrent ensuite contestés. IV.1 - Les délais de remise des candidatures et des offres en MAPA. La détermination des délais de remise des candidatures et des offres est laissée à la libre appréciation de l’acheteur (articles R.2143-1 et R.2143-2 du code) mais ces délais doivent permettre à tous les candidats potentiels de concourir. .Elle doit tenir compte du montant du marché, de la complexité des prestations, de la facilité d’accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d’une visite des lieux et de l’importance des pièces exigées des candidats. Ces délais, portés à la connaissance des candidats, doivent permettre aux opérateurs économiques intéressés de disposer du temps nécessaire pour préparer leur dossier de candidature et leur offre. Un délai de 15 jours pour un MAPA sans difficulté particulière, sans visite sur place nécessaire et ne nécessitant pas d’étude particulière du candidat, est un minimum. En cas de visite sur place (installation d’une plonge au SRH par exemple) un délai de 4 semaines est plus adapté. En règle général 3 semaines sera un choix judicieux (bien entendu ce délai n’englobe pas de vacances où personne n’est disponible dans l’établissement pour répondre aux éventuelles questions des candidats). Le délai de remise des plis est calculé à compter de la date de publication de l’avis de marché et non à compter de la date d’envoi à l’organe assurant la publicité. Bien entendu quel que soit la transmission de votre demande, le même délai devra être strictement le même pour tous les candidats potentiels ; ainsi, si outre la publication sur un site vous contactez des fournisseurs par mail, le délai de communication du marché et de retour devront être identiques ; un envoi étalé dans le temps d’une demande de devis serait susceptible de rompre l’égalité de traitement des candidats. IV.2 - La sélection des candidatures en MAPA. Au titre de la candidature, seuls peuvent être demandés des renseignements nécessaires à la vérification des capacités des candidats à exécuter correctement le marché et à l’absence d’exclusions prévues aux articles L.2141-1 à L.21416, L.2141-7 à L.2141-11, et L.2141-12 du code de la commande publique. La phase d’examen des candidatures se déroule, en principe, avant la phase d’examen des offres. Cependant, aucune disposition du code ne s’oppose à ce que les offres soient examinées avant les candidatures. En toute hypothèse, c’est au plus tard avant l’attribution du marché public que l’acheteur doit contrôler les capacités des candidats à exécuter correctement le marché public. L’information des candidats sur les critères de choix des candidatures est nécessaire, dès l’engagement de la procédure, dans l’avis d’appel à la concurrence ou, le cas échéant, dans le règlement de consultation. A noter que ces critères doivent exister même dans le cadre d’une consultation au moyen de devis. Cette information appropriée suppose que l’acheteur indique les documents et renseignements, au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures. Si l’acheteur fixe des niveaux minimaux de capacité, ces derniers doivent, aussi, être portés à la connaissance des candidats. Par ailleurs, lorsque l’acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il doit informer les candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché public, dans l'avis d'appel à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. En outre, il est rappelé que l’absence de référence relative à l’exécution de marchés publics de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat. Attention ! L’acheteur ne doit en aucun cas exiger d’autres renseignements ou documents que ceux mentionnés aux articles R.2143-11 , R.2143-12 et R.2143-16 du Code de la commande publique. IV.3 - Les critères de choix. En procédure adaptée, l’expérience du candidat peut être un critère d’attribution des offres. Sa prise en compte doit néanmoins être rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, sans effet discriminatoire Les modalités de mise en oeuvre des critères de sélection des offres sont laissées à la discrétion de l’acheteur. La pondération des critères de choix, obligatoire en procédure formalisée, ne l’est pas en procédure adaptée. Son usage est cependant recommandé car cette méthode facilite le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et garantit le respect de l’égalité de traitement des candidats. Elle permet à chaque opérateur de connaître, avec précision, l’appréciation faite sur chaque élément de son offre et de l’adapter en conséquence ; elle facilite grandement la justification du choix opéré par l’établissement lorsqu’un candidat évincé demande des explications sur le rejet de son offre. Pour avoir plus de précisions sur les critères de choix, leur liste et leur utilisation, voir cette page du site. IV.4 - Les variantes . L'article R.2151-8 du Code de la commande publique prévoit que les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes. Dans ce cas, les variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation. L'article R.2151-9 du Code de la commande publique dispose que l’acheteur peut exiger la présentation de variantes. Les variantes ainsi exigées peuvent être de deux types. Il peut s’agir de prestations supplémentaires éventuelles que le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de commander au moment de la signature du marché, ou de solutions alternatives qui pourront alors se substituer aux offres de base Les variantes sont autorisées par principe. Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les candidats peuvent proposer des variantes. L’acheteur peut cependant mentionner dans les documents de la consultation qu’il les interdit. Dans le silence de l’acheteur, les variantes sont autorisées, ce qui n’est pas le cas en procédure formalisée. L’acheteur mentionnera dans les documents de la consultation, de manière succincte, les exigences minimales, ainsi que les modalités de leur présentation (article R.2151-10). Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences seront prises en considération. Ne pas interdire les variantes constitue un moyen privilégié d’assurer une véritable adéquation entre les besoins de l’acheteur et les offres des soumissionnaires. Les variantes permettent, en particulier pour les marchés passés en procédure adaptée, d’éviter que les acheteurs soient contraints de proposer un cahier des charges intangible et ouvrent la possibilité pour l’acheteur de bénéficier d’une prestation innovante, éventuellement à un meilleur prix. Elles sont également un moyen de favoriser les solutions innovantes, auxquelles l’acheteur n’avait pas pensé. IV.5 - La négociation . L’acheteur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Il s’agit d’une possibilité et non d’une obligation. Si on souhaite négocier, le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. L’acheteur peut, sous certaines conditions, décider, au vu des offres remises, de ne pas négocier et d’attribuer le marché sur la base des offres initiales. Trois cas de figure peuvent se présenter : − soit l’acheteur a annoncé sa décision de recourir à la négociation sans réserve. Dans ce cas, il est tenu de négocier ; − soit il ne l’a pas prévu et il ne peut alors pas négocier ; soit, enfin, il a annoncé sa décision de recourir à la négociation en se réservant toutefois la possibilité d’attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation. Dans ce cas, s’il considère qu’il peut, au vu des offres remises, attribuer le marché, il n’est pas tenu de négocier. La négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le règlement de la consultation ou les documents en tenant lieu précisent que la négociation ne sera menée qu’avec un nombre limité de candidats. La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre ou se cantonner à un ou plusieurs éléments, limitant la négociabilité des offres. Une fois la négociation terminée, l’acheteur doit, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, classer les offres finales, en appliquant les critères de choix définis dans les documents de la consultation. Pour avoir plus de précisions sur la négociation voir cette page du site. IV.6 - L’acte d’ engagement . Les candidats font parvenir leurs propositions à l’établissement. Cette proposition est constituée des annexes financières détaillant l’offre et de l’acte d’engagement. L'acte d'engagement est la pièce constitutive du marché, signée par le candidat à un marché public ou un accord cadre dans laquelle il établit son offre et s’engage à se conformer aux clauses du cahier des charges et à respecter le prix proposé. Ce document est ensuite signé par le pouvoir adjudicateur. En application du Code de la commande publique, l’acte d’engagement n’a plus à être demandé (signé) dès le dépôt de l’offre. Alors qu’un acte d’engagement était autrefois requis de l’opérateur économique soumissionnaire lors du dépôt de son offre, sa signature n’est plus aujourd’hui requise qu’au stade de l’attribution du marché. L'acheteur peut néanmoins exiger la signature de l'acte d'engagement lors du dépôt de l'offre, sous réserve de l'avoir expressément prévu dans le règlement de consultation ; ce qui est fortement recommandé. V - L’ achèvement de la procédure. Voir la fiche de la DAJ (2020). Cette fiche détaille notamment la vérification de la régularité de la situation du candidat retenu, V.1 - le rapport de présentation et d’analyse du marché. Les marchés publics passés selon une procédure adaptée, en application des articles R.2123-4 et R.2123-5 du code de la commande publique, sont dispensés de la production d’un rapport de présentation. Il est néanmoins fortement recommandé aux gestionnaires de prendre toutes les mesures propres à assurer la sauvegarde des informations lui permettant de justifier de la régularité de la procédure et de son choix : procédures de publicités éventuelles, retraits des dossiers, dépôt des candidatures et des offres etc… ; de même les tableaux et analyses qui ont abouties au choix du fournisseur par l’application des critères. V.2 - L’information immédiate des candidats rejetés. Sur l’information des candidats, voir ce complément sur une autre page du site ; avec notamment le rôle de la CADA. Dès qu’il a décidé de rejeter une candidature ou une offre, l’acheteur est tenu d’informer chaque candidat du rejet de sa candidature ou de son offre. Il n’est, en revanche, pas soumis au respect d’un délai de suspension de la signature prévu au l’article R. 2182-1 et R. 2182-2 du code de la commande publique. L’information immédiate présente l’avantage de faire connaître aux candidats non retenus le rejet de leur candidature ou de leur offre et d’anticiper toute contestation ultérieure. L’absence d’obligation de respecter un délai de suspension rend possible une signature rapide, par les parties, du marché passé selon une procédure adaptée. Elle ferme alors le référé précontractuel aux candidats évincés qui n’ont plus que le recours contractuel pour contester le choix de l’établissement. La lecture de la page «Contentieux des marchés publics» de ce site démontre l’intérêt de s’astreindre à un délai d’attente de 16 jours (ou 11 en cas de notification électronique) avant de signer le marché avec le fournisseur retenu ; ceci afin de voir le cas échéant si un candidat évincé ne conteste pas, et ne va pas faire un référé pré-contractuel dont les effets pour l’établissement seront moindres qu’un référé contractuel si le juge lui donne raison. Le respect de ce délai de «stand-still» sera d’autant plus conseillé que l’établissement n’est pas sur de la justification de son choix. Les acheteurs peuvent souvent avoir intérêt à s’astreindre volontairement à ce délai qui rallonge certes la procédure mais leur assure une sécurité juridique optimale car le respect du délai de «stand-still» ferme la possibilité d’exercer un référé contractuel qui pourrait se traduire par des pénalités ou des indemnités à verser. V.3 - L’information à la demande des candidats. Si l’acheteur est tenu d’informer immédiatement les entreprises concernées du rejet de leur candidature ou de leur offre, il n’est, en revanche, tenu de communiquer les motifs de ce rejet qu’au candidat qui en fait la demande par écrit, dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette demande. Toutefois, si l’acheteur a notifié volontairement, de façon complète, aux candidats évincés les décisions de rejet et d’attribution et les motifs détaillés de ces décisions, en application de l’article R.2181-1 du code de la commande publique, il n’est pas tenu de communiquer, à nouveau, ces motifs. Il est souhaitable, en même temps qu’on les informe du rejet de leur offre, de donner un minimum de renseignements sur les motifs du rejet, ceci afin de limiter des demandes. Vous trouverez en haut de cette page un exemple de courrier à envoyer aux fournisseurs non retenus. Bien entendu il est possible que ces éléments ne suffisent pas et que le candidat demande des explications plus détaillées sur votre choix. Les demandes d’information ne sont enserrées dans aucun délai. Elles peuvent être faites à tout moment : avant comme après la signature du marché. Les motifs doivent être suffisamment détaillés de sorte que le candidat puisse utilement, le cas échéant, contester le rejet qui lui est opposé. L’acheteur communique, en outre, aux candidats dont l’offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre, en prenant garde de ne pas porter atteinte au secret industriel et commercial. L’information des candidats relative aux caractéristiques et avantages de l’offre retenue inclut la communication de la notation obtenue sur les sous-critères dès lors que ceux-ci sont susceptibles, en raison de l’importance de leur pondération, d’exercer une influence sur la présentation des offres. Sauf à ce que l’acheteur établisse qu’il en résulterait une atteinte au secret industriel et commercial, cette communication comprend également, si la demande en est faite, les délais d’exécution ou le prix global de l’offre de l’attributaire dès lors que ces éléments font l’objet des critères de sélection des offres. En revanche, cette information n’impose pas que les motifs qui ont justifié les notes obtenues soient communiqués. Les avis publiés par la CADA (commission d'accès aux documents administratifs) facilitent la distinction entre documents communicables ou non. Sur ce complément du site vous trouverez tous les éléments sur les informations communicables ou non aux candidats. V.4 - La notification du marché. Après avoir été conclu et afin de présenter un caractère exécutoire, tout marché à procédure adaptée doit être notifié à son attributaire, en application des dispositions des articles R.2182-4 et R. 2182-5 du code de la commande publique. L’article R.2182-4 indique que «le marché prend effet à la date de réception de la notification» ; c’est à dire que le contrat (puisqu’un marché est un contrat) existe à partir de cette date. Comme tout contrat ce marché doit avoir deux signatures : le fournisseur qui est lié dans son offre avec l’acte d’engagement et l’ordonnateur qui signe la notification avec l’autorisation du CA (délégation annuelle ou acte spécifique). L’acheteur est toutefois libre du choix du support et de la forme de la notification (lettre, télécopie, courriel etc.). Votre marché est un contrat qui comporte la signature du fournisseur retenu sur l’acte d’engagement et celle de l’ordonnateur sur la notification du marché au fournisseur. Si vous avez fait les choses correctement les documents du marché (cahier des charges + acte d’engagement avec les annexes financières du candidat (sa proposition) + la notification) constituent le contrat sans qu’il soit besoin de signer quoique soit d’autre et surtout pas un contrat «type» du fournisseur qui serait susceptible de comporter des clauses contradictoires avec votre cahier des charges. On rencontre ce cas de contrat «maison» notamment en matière de photocopieurs, de machines à affranchir, etc… il convient de refuser de signer un autre contrat que celui représenté par votre marché. V.5 - Le marché infructueux ou sans suite pour motif d’intérêt général. L’article R.2185-1 du code de la commande publique autorise l’acheteur, à tout moment de la procédure, à abandonner la procédure d’attribution d’un marché public en la déclarant sans suite. La déclaration sans suite peut être motivée par l’infructuosité de la procédure ou par toute autre raison d’intérêt général, laquelle doit néanmoins être respectueuse des principes constitutionnels de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Le motif justifiant la déclaration sans suite revêt une grande importance. Dans des hypothèses définies, la déclaration sans suite pour cause d’infructuosité entraîne en effet des conséquences spécifiques, différentes de celles résultant de la déclaration sans suite pour motif d’intérêt général. Ces deux dispositifs sont proches ; et se tromper de terrain juridique rend la décision illégale. V.5.1 - La déclaration d’infructuosité. Une procédure de passation est déclarée infructueuse en l'absence de candidatures ou d'offres appropriées, régulières ou acceptables. La déclaration d’infructuosité suppose une inadéquation entre les attentes exprimées par l’acheteur et l’offre présentée par les candidats. Elle découle des résultats, objectivement appréciés, du déroulement de la procédure de passation. L’infructuosité peut être déclarée exclusivement dans les cas suivants : - en l’absence de candidature remise ; - en l’absence de candidature recevable ; - en l'absence d'offre remise ; - si les offres remises se révèlent : inappropriées, irrégulières ou inacceptables. Une fiche DAJ de 2019 explicite ces différents motifs. Le fait qu’une offre au moins soit appropriée, régulière et acceptable interdit à l’acheteur de déclarer une procédure d’appel d’offres infructueuse et ce, même si le niveau de concurrence apparaît comme insuffisant. L’article R.2185-2 du code impose à l’acheteur d’informer, dans les plus brefs délais, les opérateurs économiques ayant participé à la procédure qu’il ne sera pas donné suite à cette procédure en leur indiquant les raisons qui justifient cette décision. La décision doit porter indication des délais et voies de recours pour que le délai de forclusion puisse courir. Dans le cas d’un marché infructueux, l’article R.2122-2 du code de la commande publique prévoit la possibilité de recourir à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence. Toutefois, dans les MAPA, l’acheteur est seul à déterminer la publicité adéquate. Aussi, avant de recourir à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence, il lui appartient de vérifier que la publicité à laquelle il a procédé était bien suffisante pour toucher les candidats potentiellement intéressés et diligents. A défaut, il lui appartiendra de relancer la procédure. V.5.2 - La déclaration sans suite pour motif d’intérêt général. La personne publique peut toujours décider de déclarer la procédure de passation d'un marché public sans suite pour un motif d'intérêt général en application de l’article R.2185-1 du code. La déclaration sans suite peut intervenir à tout moment de la procédure jusqu'à la signature du marché. Cette faculté de renoncer à conclure un marché n'est enserrée dans aucun délai et procède de ce que la décision de confier l'exécution des prestations à l'opérateur économique ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse ne crée, au profit de l'attributaire, aucun droit à la signature du contrat. Les motifs d'intérêt général susceptibles d'être invoqués peuvent être très divers. Le motif concerné peut aussi bien être économique, juridique, technique ou résulter d'un choix de gestion de la personne publique : - Il peut s'agir de motifs d'ordre budgétaire : par exemple, le coût estimé des travaux dépasse le budget pouvant être alloué par la collectivité et conduit le pouvoir adjudicateur à mettre un terme à son projet. Ce motif suppose néanmoins de démontrer l'existence et l'origine des surcoûts invoqués. - Le motif d'intérêt général peut être d'ordre financier tiré de ce que les prestations objet du marché pouvaient être réalisées pour un montant nettement moins élevé que celui initialement prévu sur des bases techniques nouvelles. - Il peut s'agir par exemple de la disparition du besoin de la personne publique, d'une insuffisance de concurrence, qu'elle ait été provoquée ou non par une entente entre les entreprises, même si une ou plusieurs offres sont acceptables. - Il peut également s'agir d'éviter les risques tenant aux incertitudes ayant affecté la consultation des entreprises ou de mettre fin à une procédure entachée d'irrégularité . - La déclaration sans suite peut être motivée par des erreurs dans les exigences techniques des prestations rendant impossible le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. Une fiche DAJ de 2019 explicite ces différents motifs. L’article R.2185-2 du code impose à l’acheteur d’informer, dans les plus brefs délais, les opérateurs économiques ayant participé à la procédure qu’il ne sera pas donné suite à cette procédure en leur indiquant obligatoirement les raisons qui justifient cette décision. La décision doit porter indication des délais et voies de recours pour que le délai de forclusion puisse courir. La déclaration sans suite pour motif d’intérêt général constitue un abandon de procédure. Pour autant, l’acheteur peut lancer une nouvelle consultation. Il devra, de plus, veiller à ce que la nouvelle procédure soit en cohérence avec la nature du motif invoqué et tirer les conséquences de ce motif. L’abandon de la procédure pour un motif d’intérêt général ne donne pas lieu à indemnisation des opérateurs économiques ayant participé à la procédure et, notamment de leur manque à gagner, sauf si le règlement de la consultation le prévoit expressément. Cette faculté de renoncement à mener la procédure à son terme ne peut être utilisée pour contourner les exigences du CCP Le juge administratif a sanctionné pour détournement de procédure la décision de ne pas donner suite à un appel d'offres sur performance qui avait pour seul objet d'évincer le candidat retenu par la commission d'appel d'offres. V.6 - Contrôle du comptable sur les marchés. Le comptable n’a en aucune façon à s’assurer du respect des procédures de passation des marchés ni de l’imputation correcte des dépenses dans les lignes de la nomenclature marchés publics adoptés par l’établissement qui relèvent de la seule responsabilité de l’ordonnateur. Outre ses contrôles habituels (exacte imputation budgétaire et comptable de la dépense, disponibilité des crédits, …) son contrôle au niveau des marchés publics concerne aussi la présence nécessaire des pièces comptables listées par la nomenclature des pièces justificatives du décret de 2016qui prévoit, selon les seuils, communication au comptable de divers documents indispensables. Voir les rubriques 41 et suivantes de l’annexe du décret n°2016-33 du 20 janvier 2016. VI - La publicité à postériori . L’établissement doit assurer la publicité des marchés publics qu’il a passés. Les articles L.2196-2 et L.3131-1 du code de la commande publique imposent aux acheteurs de rendre accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles des marchés publics ou contrats de concession sous réserve des dispositions relatives aux informations confidentielles ; et ce pour les marchés supérieurs à 25 000 € HT. C’est l’open-data. Par ailleurs, l’article L.2196-3 «Recensement économique de l'achat public» précise que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices communiquent, chaque année, les données contribuant au recensement économique de l’achat public, dans des conditions prévues par voie réglementaire (marchés > à 90 000 € notamment). Sur ces points voir le complément sur une autre page du site. . Dans les pages suivantes vous trouverez le «canevas» pour les documents de publication d’un MAPA et des compléments sur divers points concernant les marchés publics.
On pourrait donc avoir la procédure suivante en matière de délais de marché : J : publication du marché et de son cahier des charges sur un site internet pertinent pour la nature du besoin ; et information par courriel des fournisseurs potentiels connus de l’établissement de la publication en les invitant à en prendre connaissance sur le site concerné. J + 15 ou 21 : date limite de dépôt des offres. J + 20 ou 25 : après analyse des offres et choix du fournisseur retenu, information des candidats non retenus par courriel. J + 35 ou 40 : si aucune contestation ne s’est manifestée qui justifierait la suspension du marché ou son abandon, notification du marché au candidat retenu. On voit donc qu’un MAPA «classique» c’est un mois et demi de délai ; ce qui implique une organisation et une planification des besoins. .