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Marchés publics (1)
08/20
Les marchés à procédure adaptée (1) Les procédures formalisées imposées par le droit de l’Union européenne ne s’imposent qu’aux marchés publics d’un montant supérieur aux seuils qu’il fixe ; actuellement 214 000 HT pour les services et fournitures. Au-dessous de ces seuils, l’acheteur est libre d’organiser sa procédure comme il l’entend, dans le respect des principes constitutionnels de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Leur procédure de passation doit être adaptée à la nature et aux caractéristiques du besoin à satisfaire, au nombre ou à la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi qu’aux circonstances de l’achat ; c’est ce que signifie leur appellation de marchés à procédure adaptée (MAPA). I - Les diverses catégories de marchés à procédure adaptée (MAPA). Les marchés publics peuvent être passés en procédure adaptée, soit en raison de leur montant, soit en raison de leur objet. I.1 - Les MAPA en raison de leur montant. A titre liminaire, il convient de rappeler que la détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d’opérations et de prestations homogènes doit faire l’objet d’une attention particulière (article R.2121-5 et suivants du CCP). Les acheteurs ne doivent pas découper le montant de leurs marchés, dans le seul but de bénéficier de l’allégement des obligations de publicité et de mise en concurrence, aux dépens de la sécurité juridique des contrats ainsi conclus. Des prestations homogènes doivent être comptabilisées ensemble pour le calcul des seuils sue des besoins annuels ou pluriannuels. Le « saucissonnage » pour éviter la procédure des marchés formalisés est illégal. Sur la question de la définition des besoins voir ce complément dans une autre page du site . Sur la question de l’EPA (outil de définition du besoin) voir ce complément dans une autre page du site . I.1.1 - Le cas particulier des marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros HT (disposition applicable à compter du 1 janvier 2020). Ces marchés publics dits « d’un faible montant » sont des marchés à procédure adaptée particuliers ; certains disent même qu’il ne faudrait plus les appeler des MAPA. L’article R2122-8 du code dispense ces marchés publics des obligations de publicité et de mise en concurrence. A noter que ce seuil de dispense de procédure a été relevé à 90 000 euros HT pour les marchés publics de fourniture de livres non scolaires passés par les établissements scolaires. Pour ces achats, les acheteurs ne sont soumis qu’à l’obligation, de bon sens, de veiller à assurer une utilisation optimale des deniers publics, c'est-à-dire d’acheter de manière pertinente en sollicitant, s’il y a lieu, différents prestataires (devis, catalogues, recherche internet, etc…).. Toutefois, si l’acheteur estime nécessaire de procéder à une mise en concurrence, ces marchés publics sont soumis aux dispositions applicables aux marchés à procédure adaptée. Il est évident que pour certains services et fournitures le recours à une publicité et une mise en concurrence sera indispensable pour garantir une gestion saine et transparente de l’EPLE. De plus la consultation dans le cadre d’un MAPA en dessous de 90 000 € HT est simple à mettre en œuvre (voir la page « canevas » de ce site). I.1.2 - Les marchés publics dont les montants sont inférieurs aux seuils européens (articles R.2124-1 et R.2323-4 du code). Il s’agit des marchés publics dont qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux montants suivants pour les EPLE : - 214 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures ou de services des pouvoirs adjudicateurs autres que les « autorités publiques centrales » et donc pour les EPLE ; - 5 350 000 euros HT pour les marchés publics de travaux. Ce sont les «MAPA classiques» compris entre 40 000 et les seuils ci-dessus, avec un pallier à 90 000 qui implique au-dessus le respect de règles particulières. Ce sont ces marchés qui donnent lieu le plus fréquemment à des publications sur internet de la part des établissements scolaires. I.1.3 - Les "petits lots" d'un marché public formalisé. Peuvent être passés selon la procédure adaptée, les lots inférieurs à 80 000 euros HT pour les marchés publics de fournitures ou de services et à 1 000 000 euros HT dans le cas des marchés publics de travaux, à la condition que le montant cumulé des lots n’excède pas 20 % de la valeur de la totalité des lots. En EPLE on peut rencontrer le cas dans les groupements d’achats de denrées alimentaires notamment. La question a pu se poser de savoir s’il était possible de passer des accords-cadres (s’exécutant sous forme de marchés subséquents ou par émission de bons de commande) en procédure adaptée. L’acheteur fera alors attention à prévoir un maximum. En effet, les accords-cadres sans maximum (en montant ou en quantité) sont réputés être des marchés publics destinés à répondre à des besoins d’un montant estimé supérieur aux seuils des procédures formalisées. I.2 - Les MAPA en raison de leur objet. Quatre catégories qui ne concernent pas – ou très rarement - les EPLE. -L’article R.2123-1 du code concerne les catégories de services dits « sociaux et autres services spécifiques » ; en raison de la spécificité de ces marchés publics, les acheteurs sont autorisés à recourir à la procédure adaptée, quel que soit le montant du besoin à satisfaire. -Certains marchés de service définis aux articles R.2122-1 à R.2122-11 du CCP. Il s’agit par exemple des marchés passés en urgence impérieuse (notion très restrictive à ne pas confondre avec l’imprévision), les marchés infructueux, les marchés le fournisseur est d’avance déterminé, les marchés avec les lauréats de concours, les marchés inférieurs à 40 000 € HT, etc… -Les « marchés de services de représentation juridique » visés à l’article R.2123-8 du code de la commande publique. - Les marchés publics de défense ou de sécurité visés à l’article R.2323-2 du code de la commande publique. . II - Les documents d’un MAPA. Le contenu du dossier de consultation (cahier des charges) ainsi que le formalisme contractuel sont liés aux caractéristiques du marché public. Le choix entre la rédaction d’un simple bon de commande ou la rédaction d’un cahier des charges avec ses pièces techniques va dépendre de plusieurs paramètres, et notamment du prix, de l’objet et de la nature des prestations envisagées (condition de réalisation des prestations et degré de complexité). Il appartient à l’acheteur de définir, pour chaque MAPA, le contenu de son dossier de consultation. Vous pouvez faire une publication avec un cahier des charges facilement, quelque soient le montant et l’objet à l’aide du « canevas » que ce site vous propose et qu’il vous suffira de modifier. Sur la problématique des pièces justificatives pour les MAPA et le contrôle du comptable pour les factures > à 25 000 € HT (voir cette page du site). II.1 - Un écrit est obligatoire au-dessus de 25 000 euros HT, mais sa forme est libre. Les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 euros HT sont passés sous la forme écrite. La rédaction d’un contrat écrit, même simplifié, permet d’encadrer l’exécution du marché. La forme de l’écrit est libre : bon de commande, lettre, contrat, devis accompagné de l’accord de l’acheteur, courriel, etc… Ce document écrit doit obligatoirement être fourni au comptable avec la facture (ou à défaut un certificat de l’ordonnateur). Voir cette page du site sur la nature de l’écrit. A noter que le passage du seuil à 40 000 € n’a pas modifié celui de l’exigence d’un écrit qui reste fixé à 25 000 € HT. II.2 - Le cahier des charges. La rédaction d’un cahier des charges est fortement recommandée ; il sert à définir le besoin de l’acheteur, et si sa rédaction, en procédure adaptée, n’est pas obligatoire, elle est néanmoins utile. Un bon achat suppose une définition préalable du besoin. Elle permet aux candidats de remettre une offre pertinente et de fixer un prix adapté à la prestation à réaliser. La définition des besoins est donc essentielle et un document communiqué aux fournisseurs potentiels permet de préciser exactement son besoin. Une définition insuffisante suscite généralement des offres inadéquates et, toujours des difficultés dans l’exécution. A noter que la définition du besoin ne doit en aucun cas limiter la concurrence (en exigeant par exemple une marque) ou être un copier-coller d’un devis précédemment reçu. Les prestations peuvent être définies soit par référence à des normes soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles (articles R.2111-4 , R.2111-5 , R.2111-9 et R.2111-10 et articles R.2311-2 , R.2311-4 , R.2311-5 et R.2311-6 du CCP). Une définition des besoins par référence aux résultats des prestations souhaitées par l’acheteur peut suffire. Les finalités exprimées par l’acheteur permettent à l’entreprise spécialisée de proposer une offre adaptée à ses besoins. Exemple : pour un marché public d’imprimantes, la détermination de la finalité de l’achat (impression de documents en noir et blanc avec recto-verso), de sa fréquence d’utilisation (capacité d’impression de 1 000 pages par jour) et de la quantité voulue (une imprimante par service), dans la lettre de consultation envoyée par l’acheteur peut suffire, sans qu’il soit besoin de préciser toutes les spécifications techniques. II.3 - Le règlement de consultation. Le règlement de la consultation peut en procédure adaptée se limiter aux caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre. Il revient à l’acheteur, en fonction des caractéristiques du besoin, du nombre et de la localisation des opérateurs économiques, de déterminer la précision du règlement de consultation adapté au marché public envisagé, pour permettre, à la fois, de garantir l’égalité entre les candidats et d’être assuré de satisfaire son besoin. Même pour un marché public peu complexe, les candidats doivent pouvoir bénéficier d’une information optimale. Le règlement doit prévoir les grandes étapes de la procédure, et notamment le principe et les conditions de la négociation ainsi que les critères de sélection des offres. Le « canevas » proposé sur ce site inclus dans un même document cahier des charges et règlement de la consultation. II.4 – L’engagement du candidat. Il peut être utile, pour recueillir la signature et l’engagement du futur titulaire sur la prestation et son prix, de fournir aux candidats un acte à compléter. encore le modèle de « canevas » inclus dans un même document cahier des charges, règlement de la consultation et cet acte d’engagement. II.5 – La traçabilité de la procédure. L’acheteur devra conserver une trace de ses modalités d’achat. Cette traçabilité est proportionnée à l’achat effectué (copie de courriels, ou de catalogues, devis, résultats des comparaisons de prix,…). III - La publicité adaptée dans les MAPA. Le montant du marché détermine les mesures de publicité. Sur la question de la définition des besoins et de la détermination du montant estimé du marché voir ce complément dans une autre page du site . Il faut noter que l’urgence du besoin objet du marché ne dispense pas forcément des mesures de publicité et de mise en concurrence. Seule l’urgence impérieuse permet de s’en dispenser. Voir ce complément pour la définition de l’urgence en termes de marché public. III.1 - En-deçà du seuil de 40 000 euros HT. Le marché public pourra être passé sans publicité ni mise en concurrence préalables. Consulter la fiche de la DAJ : « Quelles mesures de publicité et de mise en concurrence pour les achats d’un montant inférieur à 40 000 euros HT ? ». L’acheteur, responsable des deniers publics, veillera à choisir une offre financièrement raisonnable et cohérente avec la nature de la prestation. S’il possède une connaissance suffisante du secteur économique, il peut effectuer son achat sans démarches préalables. S’il ne possède pas de connaissances particulières du secteur économique, l’acheteur doit effectuer son achat comme tout particulier avisé, c'est-à-dire après s’être renseigné et avoir procédé à des comparaisons. Une demande de devis à quelques fournisseurs repérés est toujours utile : elle permet, en effet, de mettre en concurrence même de manière sommaire, plusieurs fournisseurs potentiels. La confection de devis a un coût pour les entreprises, aussi la consultation des catalogues est une alternative à la demande de devis. L’acheteur fera toutefois attention à conserver des traces des recherches opérées au cas où il serait amené à devoir justifier son choix. En dessous du seuil de 40 000 euros HT, trois règles permettent à l’acheteur d’effectuer son achat en bon gestionnaire, dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique. Il doit veiller à : - choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin ; - respecter le principe de bonne utilisation des deniers publics ; - ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin. III.2 – Entre 40 000 et 90 000 euros HT. Entre 40 000 et 90 000 euros HT, les modalités de publicité dépendent du montant, des caractéristiques et du secteur économique concerné. Même dans cette tranche, l’obligation de publicité n’implique pas forcément publication, notamment pour les achats de faible montant ; même si la notion de « faible montant » est pour le moins subjective puisqu’au gré des changements elle est passée de 4 000 à 40 000 €. La DAJ indique que la sollicitation notamment par moyens dématérialisés de plusieurs prestataires ou fournisseurs de services peut constituer en elle-même un élément de publicité suffisant, si elle s’avère adaptée au marché et si on est en mesure de démontrer que les entreprises susceptibles d’être intéressées ont été contactées. Mais pour un EPLE il est difficile de considérer 40 000 comme étant un montant faible. Il est donc conseillé de faire une publication à partir d’un montant estimé de 40 000 HT et même en-dessous. Et il ne faut pas oublier que ces marchés sont susceptibles de contentieux de la part d’entreprises qui s’estimeraient lésées par un défaut de publicité suffisante. La publicité, lorsqu’elle est correctement faite, assure une sécurité à votre marché. Pour les EPLE le support le mieux adapté à leur publicité en termes de marchés publics est le site de l ’AJI qui a en outre l’avantage de leur servir de profil acheteur. Ce site est à privilégier pour toutes les commandes «classiques» d’un établissement scolaire : voyages, fournitures d’enseignement «ordinaires», photocopieurs, restauration, etc… Attention cependant : si le site de l’AJI est reconnu par la plupart des fournisseurs habituels des établissements scolaires, il ne sera pas pertinent pour toutes les demandes. C’est le sens de la jurisprudence CAA Nantes 30/09/14 : « Considérant que le lycée agricole public de Loir-et-Cher, qui propose à ses élèves une option " hippologie-équitation ", a engagé une procédure en vue de conclure un marché de prestations de service ayant pour objet : " l'initiation et l'enseignement de l'équitation du galop 1 à 7, l'enseignement des connaissances d'accompagnement (équitation théorique et soins), le suivi personnalisé des élèves et l'évaluation des élèves sous la responsabilité pédagogique des enseignants en éducation physique et sportive du lycée " ; que l'avis d'appel à candidatures a été publié sur le module " marchés publics " du site internet de l'association " AJI-Gestion pour l'éducation ", association professionnelle nationale des personnels d'intendance des établissements publics d'enseignement français ; que si cette forme de publicité peut être regardée comme adaptée pour les marchés relatifs à la satisfaction des besoins usuels des établissements d'enseignement, elle est insuffisante pour répondre aux exigences résultant des principes fondamentaux de la commande publique sus-rappelés, lorsque, comme en l'espèce, les prestations recherchées présentent un caractère spécifique, et ne peuvent être satisfaites que par des structures spécialisées implantées dans une aire géographique réduite et qui ne constituent pas des interlocuteurs habituels des établissements ; qu'il s'ensuit que l'EARL Naveil Equitation est fondée à soutenir que, pour ce motif, le contrat litigieux a été conclu au terme d'une procédure irrégulière » . En cas de doute, pour se garantir de tout contentieux on peut avoir recours au site du BOAMP . En effet si ce site est obligatoire au-delà de 90 000 il peut être utilisé aussi pour les MAPA d’un montant inférieur. D’ailleurs, compte tenu de la jurisprudence “Louvre 2” du 07/10/05, on ne peut que conseiller vivement le recours à la solution du BOAMP pour des MAPA relativement importants, y compris en complément de la publicité habituelle sur le site de l’AJI. Bien entendu il est également souhaitable d’informer le cas échéant vos fournisseurs habituels que vous procédez à une consultation en les invitant à la consulter en ligne sur le site choisi (à condition de ne pas fausser la concurrence en leur donnant des informations que la consultation n’offre pas ou des délais de réponse différents). La procédure adaptée laisse donc à chaque acheteur une grande liberté d’appréciation dans le choix de sa publicité, dès lors qu’il sera à même de justifier de la qualité de son achat et de la transparence de son choix. En résumé : - Le choix de la publicité ne peut être fondé sur le seul montant du marché public. Le choix du support de publicité doit être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées, à l’urgence du besoin, et assurer une audience suffisante. L’important est que la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire. Le montant n’est donc pas le seul élément à prendre en compte. - La publicité doit assurer une concurrence réelle. Pour un marché public de faible montant, une demande de devis à quelques entreprises locales susceptibles de fournir la prestation pourra être suffisante. En revanche, dans un secteur très concurrentiel et pour un marché public de montant conséquent, la publicité devra être précise et diffusée largement, afin de garantir les meilleures conditions de concurrence. Seule une publicité susceptible de toucher le secteur économique visé peut être considérée comme adaptée. Dès lors, il incombe à l’acheteur d’apprécier si le marché public qu’il entend passer est un marché public d’intérêt local, national ou transfrontalier certain et de réaliser une publicité appropriée. - La publicité doit être précise. Les acheteurs sont libres de déterminer le contenu de leur avis d’appel à la concurrence. Doivent cependant être au moins portées à la connaissance des candidats potentiels les informations suivantes : l’identité et les coordonnées de l’acheteur, l’objet des prestations envisagées, les critères d’attribution du marché, et, lorsque le prix n’est pas l’unique critère de choix, les conditions de mise en oeuvre de ces critères. III.3 - Entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée. Sauf pour les marchés de services des articles R.2123-1 et R.2123-2 du code de la commande publique ou des articles R.2323-2 et R.2323-3 du même code pour lesquels aucun support de publicité n’est imposé en deçà des seuils européens applicables à ces marchés, les avis d'appel à la concurrence doivent être publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). En général, le prix des JAL (quotidien régionaux par exemple) est prohibitif et le BOAMP doit être privilégié avec un complément internet ; par exemple l’AJI ou dans des cas particuliers un site dédié à l’achat envisagé. Les acheteurs doivent en effet compléter les avis, s'ils estiment que cela est nécessaire pour garantir un degré de publicité adéquat, par une publicité complémentaire dans un organe de presse spécialisée correspondant au secteur économique. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d'une telle publication complémentaire. Par exemple la publicité opérée dans un journal d’annonces légales local, pour la rénovation d’orgues d’église, n’apparaît pas suffisante et nécessitera une publication dans une revue spécialisée. Enfin, l’acheteur peut faire paraître une publicité supplémentaire sur un autre support que celui choisi à titre principal. Ces avis publiés à titre de publicité supplémentaire peuvent ne pas reprendre la totalité des informations, qui figurent dans l'avis publié à titre principal, à la condition qu'ils mentionnent les références précises de cet avis. Dans toutes les hypothèses, le montant estimé du marché public, sa complexité, ses caractéristiques techniques et les secteurs économiques concernés sont autant de critères qui devront guider l’acheteur dans le choix du ou des journaux support de publicité, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.
ATTENTION : seuils temporaire des marchés publics.  Le décret n°2020-893 du 22 juillet 2020 prévoit que, pour des produits alimentaires livrés avant le 10 décembre 2020, les acheteurs peuvent conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée. Ces dispositions sont applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. Et mesure aussi pour les travaux : jusqu'au 10 juillet 2021 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 70 000 euros hors taxes. Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 70 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. Il ne sera pas fait mention de ces seuils temporaires dans les pages suivante !
Publicité des MAPA Trois seuils à retenir : - En dessous de 40 000 € HT - Entre 40 000 € HT et 90 000 € HT - Entre 90 000 € HT et 214 000 € HT