© Site «Gestionnaire03» / Bernard Blanc /2020
Marchés publics
08/20
Divers points concernant les marchés publics (1) I - La reconduction des marchés publics. Les documents contractuels des marchés publics prévoient leur durée. Soyez donc particulièrement attentif à l’article de vos contrats qui fixe les modalités de fin ou de reconduction. Votre marché peut prévoir diverses modalités à ce niveau. I.1 - Durée fixe. Le marché prévoit une durée ferme sans mention de reconduction ; par exemple « la durée de ce contrat est de trois ans », sans autre mention de reconduction. Dans ce cas le contrat se termine à la date prévue sans qu’une intervention soit nécessaire. La poursuite éventuelle devant, dans le respect des principes de base de la commande publique, faire l’objet d’un « avenant ». I.2 - Reconduction expresse. Le marché peut prévoir au terme de sa première période une reconduction expresse qui nécessitera un acte de l’ordonnateur pour reconduire le contrat à sa date de fin initiale. A défaut d’une notification envoyée au cocontractant avant que le marché n’arrive à son terme, cela signifie tout simplement qu’il n’y a plus de contrat entre les deux parties. A noter que cet acte de l’ordonnateur (un simple courrier adressé au fournisseur) reconduisant un marché par reconduction expresse est une pièce justificative à communiquer au comptable avec le contrat pour prouver qu’il est toujours valable et donc permettre le paiement des factures correspondantes. I.3 - Une reconduction tacite. Cas le plus courant, ce type de reconduction nécessitera une action de votre part si vous souhaitez mettre un terme au marché. Le contrat prévoit une durée initiale d’une ou plusieurs années, puis une reconduction tacite automatique pour une durée variable si l’établissement ne fait pas connaître sa volonté d’y mettre fin en respectant un préavis. Sans action de votre part le marché peut se reconduire indéfiniment ; ce qui contrevient aux règles de la commande publique. Ce dernier type de contrat est le plus fréquent ; et c’est également celui l’on rencontre les difficultés et les contentieux. Bien entendu si vous avez fait un marché public dans les formes et que votre « contrat » est constitué des pièces du dit marché que vous avez rédigées et de l’acte d’engagement de votre fournisseur, vous devez en principe être à l’abri de mauvaises surprises. Attention notamment aux contrats liés aux photocopieurs qui risquent d’être reconduits pour une nouvelle année s‘ils ne sont pas dénoncés en temps et heure. Ces contrats doivent faire l’objet d’une lecture attentive et complète car ils sont la principale source de contentieux contractuel. Ainsi, il peut arriver qu’un EPLE soit contraint de continuer à payer un contrat de maintenance de photocopieur faute de résiliation dans les délais, alors même que le contrat de location de l’appareil est lui terminé. N’hésitez pas à anticiper la lettre pour mettre fin au contrat ; s’il y a un délai minimum qui est celui du préavis contractuel, il n’y a pas de délai maximal et vous pouvez très bien envoyer votre courrier plusieurs mois avant la date limite prévue du préavis. Bien entendu ce sera par lettre recommandée signée de l’ordonnateur avec accusé de réception, et vous vous assurerez de bien avoir reçu l’AR. Juin, ou même septembre, est le bon moment pour reprendre la liste de vos contrats car souvent la date anniversaire des contrats est le 1er janvier et le préavis est généralement de trois mois. Il ne faut pas se laisser surprendre par ce délai de préavis qu’il est impératif de respecter, ni par le délai nécessaire à une nouvelle consultation pour refaire un marché public (deux mois environ). I.4 - Le respect de la règlementation du code de la commande publique. L’article L 2112-5 du Code de la commande publique dispose que « l a durée du marché est définie en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat, sous réserve des dispositions du présent livre relatives à la durée maximale de certains marchés ». L’article R2112-4 précise pour sa part qu’« un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale. Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s’y opposer ». Le Code de la commande publique érige donc la limitation de durée en principe. Selon la nature des prestations objet du marché on considère généralement qu’une remise en concurrence, et donc un nouveau marché, doit intervenir après quatre ou cinq ans. Un marché qui se renouvelle automatiquement au-delà de cette durée contrevient aux règles de la commande publique et peut engager la responsabilité de l’établissement, notamment au titre du délit de favoritisme. Le gestionnaire prendra donc soin lors de sa mise en concurrence de borner la durée du marché. Les documents de consultation pourront, à titre d’exemple, prévoir que « l a durée du marché est de 4 ans sans reconduction » ou encore que « le marché est passé pour une année, reconductible 3 fois par tacite reconduction, dans la limite d’une durée totale de 4 ans ». Si la procédure est correctement faite, les documents contractuels du marché seront composés du cahier de consultation rédigé par l’EPLE précisant les modalités et conditions, et par l’acte d’engagement du fournisseur retenu les acceptant. Les modalités de fin de contrat sont celles figurant dans les documents de consultation rédigés par l’établissement pour le marché. Ces documents se suffisent à eux-mêmes et il n’est nul besoin de signer un contrat type en plus avec l’attributaire, même si le fournisseur insiste : il ne peut y avoir deux contrats comportant des dispositions différentes pour une même prestation. Les problèmes surviennent principalement lorsque l’ordonnateur, sans consultation ou avec une procédure de marché incomplète, signe un contrat fourni par le prestataire qui y impose ses propres conditions, notamment de résiliation et de durée. Ces contrats sont des modèles établis pour des échanges commerciaux privés et ne sont généralement pas adaptés à la règlementation des marchés publics ; certains articles sont mêmes illégaux au regard du droit administratif. Sachez donc que quel que soit son contenu, ce contrat reste un contrat public et que vous pouvez donc vous opposer à l’application d’articles qui seraient contraires à la réglementation dont il relève. Vous savez, ces « conditions générales de vente », ces mentions en petits caractères au dos du document dont le commercial vous dit qu’il ne faut pas en tenir compte, que c’est un contrat type non modifiable… Sachez qu’un contrat type d’un fournisseur proposé à la signature de l’EPLE peut se modifier, que ce soit par modifications portées sur le document ou un avenant joint rectifiant certains articles. Vous n’imaginez pas comme des modifications impossibles aux dires du commercial deviennent subitement tout à fait possibles dès lors que vous parlez de trouver un autre fournisseur. Outre les clauses de durée, de résiliation, les pénalités, soyez aussi attentifs aux articles concernant les modalités de restitution du matériel en cas de location (comme les photocopieurs qu’il faudrait renvoyer par transporteur à vos frais et en parfait état sous peine de pénalités), sur les modalités de paiement (délai, prélèvement automatique, etc…). Attention notamment aux notions de paiement après service fait et avant ordonnancement : tous les contrats de nos établissements ne sont pas payables avant la réalisation effective des prestations qu’ils concernent. I.5- La jurisprudence. Une analyse rapide de la jurisprudence permet de définir dans quelles conditions un EPLE peut mettre fin à un contrat en évoquant une tacite reconduction «illégale». En application des jurisprudences « commune de Paita », « commune de Béziers1 » et « société Bueil », la clause de tacite reconduction est bien illégale mais n’est pas toujours d’une « particulière gravité » permettant d’écarter le contrat. Donc l’existence de cette clause de tacite reconduction dans un contrat public ne suffit pas pour considérer le contrat comme nul, et interdire son analyse au fond par le juge. Attention : ce n’est pas la clause de tacite reconduction qui est illégale mais une tacite reconduction sans limitation. Le juge l’a rappelé en estimant qu’une clause de tacite reconduction est admise si « la mise en concurrence a porté sur la durée totale d’exécution du marché, si ses caractéristiques restent inchangées et si le nombre de reconductions a été indiqué dans le marché initial. » Voyons les principales jurisprudences en la matière. Le Conseil d’Etat dans sa décision « Béziers I » du 28 décembre 2009 a posé le principe de la loyauté des relations contractuelles. Ainsi seules des irrégularités « d'une particulière gravité » peuvent empêcher les parties de respecter leurs obligations contractuelles. Un juge saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat doit donc appliquer ce dernier ; et le contrat ne pourra être écarté que si un grave manquement aux règles de passation est relevé, et si les circonstances de l'affaire le justifient. Dans sa décision du 4 mai 2015 « société Bueil » , le Conseil d’Etat a considéré que la clause de tacite reconduction contenue dans le marché public objet du litige était certes irrégulière, puisque le nouveau contrat de ce renouvellement tacite n’avait pas été soumis à une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, mais que cette clause ne constituait pas pour autant un vice d’une gravité telle que le Juge devait écarter l’application du contrat. En conséquence, le litige opposant les parties devait être réglé sur le terrain contractuel et non sur celui de la responsabilité quasi-contractuelle. Et dans un arrêt du 17 octobre 2016 « Commune de Villeneuve-le-Roi» , le Conseil d’Etat considère que les clauses de tacite reconduction contenues dans des contrats de la commande publique étant illégales, aucun préjudice, et donc aucun droit à indemnité, ne peut naître, pour le cocontractant de l'administration, de l'absence de reconduction tacite d'un contrat à l'issue de la durée initiale convenue par les parties. L'illégalité de la clause de tacite reconduction contenue dans un contrat de la commande publique a pour conséquence l'illégalité de la clause prévoyant l'indemnisation du cocontractant de la personne publique à raison de la non reconduction tacite du contrat. Il faut préciser cependant que cette décision concernait une délégation de service public. Il faut aussi noter que la décision portait sur une indemnisation pour non renouvellement d’un marché en tacite reconduction et non dans le cadre d’une résiliation anticipée intervenant durant la période reconduite. En effet, le contrat résultant de l'application de la tacite reconduction a le caractère d'un nouveau contrat. Comme on le voit dans ce rapide tour d’horizon de la jurisprudence en la matière, l’état du droit actuel conduit à donner une portée incertaine aux clauses de tacite reconduction, qui en fonction des circonstances particulières des affaires et semble-t-il du critère subjectif tiré de l’intention des cocontractants, conduira le juge à écarter, ou non, le contrat. Il n’est reste pas moins que faire mention de ces diverses décisions du conseil d’Etat dans un courrier lors d’un litige avec une société a de grandes chances de clore le dossier. Il faudra être attentif au fondement juridique de l’action et savoir si on se place dans le cadre de la légalité contractuelle ou dans celui de la résiliation unilatérale. II - Les critères de choix. Une fiche DAJ sur l’examen des offres (04/2016) : des précisions notamment sur les critères. Les offres des soumissionnaires aux marchés publics sont notées selon des critères préalablement fixés qui figurent dans les documents tenus à leur disposition pendant la mise en concurrence. À l'issue de la procédure, l'offre la mieux classée est retenue. En général, l'acheteur public apprécie séparément les candidatures et les offres : - la candidature lui permet d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du soumissionnaire. S'il a fixé des niveaux minimaux de capacités, il élimine les candidatures qui ne les atteignent pas, - l'offre choisie est la plus avantageuse économiquement. Pour cela, l'acheteur a préalablement définit plusieurs critères, qui doivent être liés à l'objet du marché et ne pas être discriminatoires (par exemple, la proximité géographique du soumissionnaire ou sa nationalité ne peuvent être utilisées comme des critères de choix). II.1 - Les différents critères possibles. Pour attribuer le marché public, l'acheteur public se fonde : - soit sur un critère unique qui peut être le prix condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité ne change pas d'un fournisseur ou d'un prestataire à l'autre) ou le coût déterminé selon une approche fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R.2152-9 , - soit sur plusieurs critères parmi lesquels figurent le critère de prix ou de coût et un ou plusieurs critères qualitatifs, environnementaux ou sociaux : la qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, les conditions de production, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant ou le développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture etc., les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente, etc, l'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel qui exécutera le marché. Liste non exhaustive des critères de choix : - prix - qualité - valeur technique - caractère esthétique et fonctionnel - performances en matière de protection de l'environnement - performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté - coût global d'utilisation - rentabilité - caractère innovant - service après-vente et l'assistance technique - date de livraison - délai de livraison ou d'exécution D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. C’est le cas notamment du : - critère du bien-être animal. Il s’agit de la prise en compte dans un marché public le bien-être animal. La directive européenne 2014/24/UE relative à la passation des marchés publics, qui s'inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour, confirme la faculté, pour les acheteurs publics, de prendre en compte des considérations sociales ou environnementales au titre des critères d'attribution de leurs marchés publics, tel que le bien-être animal, lorsqu'ils sont liés à l'objet du marché public. Lire la réponse du ministre de l’Économie, industrie et numérique à la question écrite n° : 78407 de Mme Laurence Abeille sur le sujet. Ces critères sont indiqués dans les documents de la consultation et ne sont plus modifiés ensuite. Ils s'appliquent aussi aux variantes proposées. II.2 - La pondération. La pondération représente l'importance que l'acheteur public accorde à chaque critère et indique aux candidats sur quels aspects ils doivent porter leur attention. Ainsi, lorsque le critère du prix est pondéré à 80 %, c'est le montant de l'offre qui pèsera principalement pour le choix et moins le prix de l'offre sera élevé, plus elle aura de chances de l'emporter. La pondération des critères peut être exprimée sous forme de pourcentages, de fourchette avec un écart maximum. Le code ne prévoit une obligation de pondérer les critères de sélection des offres que pour les seuls marchés passés selon une procédure formalisée. Les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont pas soumis à cette obligation. Néanmoins, s'ils le souhaitent, en particulier lorsque le montant du marché sera élevé voire proche des seuils de procédure formalisée et que plusieurs critères d'attribution seront choisis, rien ne s'oppose à ce que les acheteurs publics procèdent à la pondération de leurs critères de choix des offres dans le cadre de la mise en oeuvre de leurs procédures adaptées » ( Réponse ministérielle, 4 janvier 2007). L’usage de la pondération des critères en matière de MAPA est cependant recommandé car cette méthode facilite le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et garantit le respect de l’égalité de traitement des candidats. Elle permet à chaque opérateur de connaître, avec précision, l’appréciation faite sur chaque élément de son offre et de l’adapter en conséquence ; elle facilite grandement la justification du choix opéré par l’établissement lorsqu’un candidat évincé demande des explications sur le rejet de son offre. II.3 - Jurisprudence. Pour faire une synthèse de tous les éléments et de la jurisprudence, pour sécuriser un MAPA il convient de respecter les règles suivantes : - les critères retenus doivent par principe faire l'objet d'une pondération mathématique (du style prix 80%, qualité 20%) ; - le principe d'égalité de traitement des candidats à un marché public implique une obligation de transparence et donc de publicité des critères de jugement des offres, de leur ordre d'importance et de leur poids ; - si, compte tenu de l'objet du marché, un seul critère est retenu, ce sera obligatoirement celui du prix, ou le critère du coût, « déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie ». - les offres sont notées pour chaque critère, elles sont donc confrontées aux critères par, d'une part, une méthode de notation des offres et, d'autre part, une méthode de conversion du prix en note. S’agissant de la méthode de conversion du prix en note, le ministère de l’économie et des finances indique que ce critère prix doit donner lieu à une comparaison directe des offres entre elles, le prix le plus bas devant obtenir l'évaluation la plus haute (Réponse ministérielle, 23 août 2007). Le pouvoir adjudicateur peut, sans méconnaitre le principe d'égalité entre les candidats ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s'agissant de l'évaluation au titre d'un critère, permet une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l'attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre. L’engagement en matière de développement durable, peut-être pris en compte en qualité de sous-critère du critère propre à la valeur technique des offres. Un sous-critère " clarté et précision des documents de l'offre" n'est pas sans lien avec le critère de la valeur technique de l'offre auquel il est rattaché. Conseil d'Etat, 15 février 2013, no 363854, SFR. Il faut que la pondération du critère « références » reste "raisonnable" et que le recours à ce critère soit justifié par la technicité de la prestation. Sur ce sujet voir la décision n°348254 du Conseil d'Etat du 2 août 2011. Le Conseil d’Etat considère que le pouvoir adjudicateur doit indiquer, dans les documents de la consultation, ses attentes en ce qui concerne chaque critère de choix retenu (CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197). « Considérant qu'il résulte de l'instruction que la commune de Toulouse a retenu trois critères d'attribution du marché portant sur les qualités esthétiques, la qualité de l'entretien (maintenance et nettoyage) et les qualités techniques du mobilier ; qu'elle a pondéré ces critères à hauteur respectivement de 50 %, 30 % et 20 % ; que la commune de Toulouse, qui était libre de choisir les critères d'attribution du marché dès lors qu'ils lui permettaient de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, pouvait, eu égard à l'objet du marché, retenir le critère esthétique ; que toutefois, en donnant à ce critère une place prépondérante sans fournir, ni dans les documents contractuels, ni dans sa réponse du 9 décembre 2004 à la demande de renseignements de la société Jean-Claude Decaux, aucune indication sur ses attentes en la matière, la commune de Toulouse, à laquelle l'appréciation du critère esthétique a ainsi conféré en l'espèce une liberté de choix discrétionnaire, n'a pas, par suite, organisé un examen des offres garantissant l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure ; que la commune a donc manqué aux obligations de mise en concurrence qui lui incombait » (CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197). Critères et devis : une jurisprudence précise que les critères doivent aussi être indiqués, même pour un MAPA < à 15 000 ayant fait l’objet de demande de devis. La commune de HOYMILLE a adressé des demandes de devis à quatre fournisseurs en 2006, en indiquant les caractéristiques de la tondeuse dont elle souhaitait faire l'acquisition sans leur faire connaître les critères, notamment de prix et de performance technique, sur lesquels elle se serait fondée pour retenir l'une des offres en concurrence ; la cour en conclu que le marché a été attribué à l'issue d'une procédure menée en méconnaissance des principes énoncés à l'article 1er du code des marchés publics. En effet, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges y compris pour les marchés passés selon la procédure adaptée (Conseil d'Etat, 24 février 2010, 333569, Communauté de commune de l'Enclave des Papes). III - la négociation. L’acheteur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Il s’agit d’une possibilité et non d’une obligation. Le recours à la négociation, en procédure adaptée, permet de favoriser la concurrence : elle doit permettre de retenir l’offre la plus compétitive et la mieux adaptée aux besoins et garantir ainsi une bonne utilisation des deniers publics. Outre l’éventuel gain financier, l’intérêt de la négociation réside avant tout dans l’aspect qualitatif de l’offre, notamment dans la mise au point des conditions d’exécution du cahier des charges. La négociation devra être menée méthodiquement, afin de garantir l’égalité de traitement des candidats et d’assurer la transparence de la procédure. La traçabilité de la négociation avec chacun des candidats est importante. La communication d’une liste identique de questions adressées à l’ensemble des candidats, l’utilisation de comptes-rendus de négociation ou l’établissement d’une grille de négociation, peut s’avérer utile, afin de faciliter le suivi et le choix final de l’offre. Cette documentation permettra de prouver, le cas échéant, que l’ensemble des candidats a été invité à négocier sur les mêmes critères et dans des conditions identiques. La négociation permet aussi d’éclaircir ou de justifier la consistance de certaines offres : dans ce cas, les questions posées à chaque candidat peuvent être, bien sûr, différentes. III.1 - Le libre choix de négocier. Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre. L’acheteur peut, sous certaines conditions, décider, au vu des offres remises, de ne pas négocier et d’attribuer le marché sur la base des offres initiales. Ainsi, trois cas de figure peuvent se présenter : − soit l’acheteur a annoncé sa décision de recourir à la négociation sans réserve. Dans ce cas, il est tenu de négocier ; − soit il ne l’a pas prévu et il ne peut alors pas négocier ; soit, enfin, il a annoncé sa décision de recourir à la négociation en se réservant toutefois la possibilité d’attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation. Dans ce cas, s’il considère qu’il peut, au vu des offres remises, attribuer le marché, il n’est pas tenu de négocier. Si, en revanche, il décide effectivement de négocier, après la remise des offres, avec certains candidats, conformément à ce qui était annoncé dans l’avis d’appel à la concurrence ou le règlement de la consultation, il n’est pas tenu d’en informer l’ensemble des candidats. En cas de contentieux, il reviendra au juge administratif de s’assurer que l’acheteur n’a méconnu aucune des règles s’imposant à lui, dont notamment le principe d’égalité de traitement des candidats. Une fois la négociation terminée, l’acheteur doit, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, classer les offres finales, en appliquant les critères de choix définis dans les documents de la consultation. III.2 - Le choix des candidats admis à la négociation. La négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le règlement de la consultation ou les documents en tenant lieu précisent que la négociation ne sera menée qu’avec un nombre limité de candidats. Dans ce cas, l’acheteur doit indiquer les critères sur le fondement desquels il sélectionnera les entreprises admises à négocier, en indiquant leur nombre. Aucun texte ne fixe un nombre minimum ou maximum de candidats à retenir. Retenir dans la négociation un nombre trop important de candidats est susceptible d’entraîner une perte de temps et donc un coût pour l’acheteur comme pour les entreprises. L’acheteur peut admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée55, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Aucune obligation d’accorder cette faculté de régularisation ne pèse sur l’acheteur. Toutefois, l’acheteur qui mettrait en oeuvre cette possibilité est tenu de respecter l’égalité de traitement des candidats. III.3 - Le contenu de la négociation. La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre ou se cantonner à un ou plusieurs éléments, limitant la négociabilité des offres. L’acheteur peut négocier librement le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues. Une négociation sur les prix ne doit cependant pas aboutir à la formulation d’une offre anormalement basse. Il est ainsi possible de négocier, par exemple, sur : - la qualité : le niveau de qualité, son incidence sur le prix etc. ; - le délai : temps de livraison, réactivité etc.; - la quantité : le volume nécessaire, la fréquence des commandes etc.; - le prix ou ses éléments : le coût de l’acquisition, le coût du stockage, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l’entretien etc… III.4 - Remarques. Une négociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec un marchandage. La négociation ne peut servir de prétexte à la modification des caractéristiques substantielles des offres ou du marché public, telles que son objet ou les critères de sélection des candidatures et des offres. Elle ne peut conduire l’acheteur à renoncer à l’application d’un des critères retenus dans le règlement de consultation. La négociation ne peut être utilisée pour diffuser à l’ensemble des candidats la solution innovante conçue par l’un d’entre eux.